Sull'autotutela doverosa per l'annullamento di aggiudicazione in contrasto con il diritto euro-unitario

La questione. L'Azienda regionale per l'innovazione e gli acquisti ha indetto una procedura aperta, in favore degli enti sanitari della Regione Lombardia, suddivisa in nove lotti su base territoriale.

Il disciplinare di gara prevedeva un vincolo di aggiudicazione di massimo quattro lotti per ciascun operatore economico (espressione che, secondo quanto chiarito dalla stazione appaltante, ricomprendeva “tutti i soggetti ammessi a partecipare alla gara”).

Uno dei partecipanti alla gara ha impugnato le aggiudicazioni di diversi lotti proponendo, tra le varie censure, la violazione del vincolo di aggiudicazione.

L'Azienda regionale ha pertanto annullato d'ufficio l'aggiudicazione dei lotti in esubero rispetto al vincolo di aggiudicazione.

Avverso tale determinazione, i due r.t.i, aggiudicatari hanno proposto ricorsi distinti, in accoglimento dei quali il T.A.R. ha annullato il provvedimento in autotutela. Le sentenze non sono state appellate e, quindi, sono passate in giudicato.

Con altra sentenza, il T.A.R. ha dichiarato l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso, proposto da un altro partecipante alla gara avverso l'aggiudicazione di uno dei lotti in esubero, perché l'aggiudicazione era già stata annullata in autotutela. Il Consiglio di Stato ha riformato, tuttavia, quest'ultima sentenza e, previo accertamento dell'elusione del meccanismo applicativo del vincolo di aggiudicazione, ha annullato l'aggiudicazione di un lotto e ha riconosciuto “il diritto della seconda classificata al subentro nella commessa, previe le eventuali residue verifiche da parte della stazione appaltante”.

In attuazione della già menzionata sentenza passata in giudicato, l'Azienda regionale ha rettificato la graduatoria: ha aggiudicato il lotto n. 8 alla seconda classificata e ha proceduto allo scorrimento della graduatoria per gli altri due lotti in esubero.

La mandataria del r.t.i. ha proposto, dunque, ricorso avverso tale determina.

La soluzione. Tenuto conto dell'affermazione – contenuta nel giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato – del palese vizio dell'interpretazione sull'applicabilità soggettiva del vincolo di aggiudicazione, il T.A.R. ha ritenuto che la caducazione in autotutela delle aggiudicazioni dei lotti eccedenti, in applicazione dei principi euro-unitari di buona amministrazione, di equità, di parità di trattamento e di effettività della tutela, debba configurarsi, alla stregua dei presupposti di cui all'articolo 21-nonies, l. n. 241/1990, come attività sostanzialmente vincolata.

Di conseguenza, l'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione è doveroso quando è sopravvenuto l'annullamento da parte del g.a. dell'atto presupposto relativo alla corretta interpretazione del vincolo di aggiudicazione, che sarebbe sostanzialmente eluso ove si opponesse l'eccezione del giudicato formatosi sulle aggiudicazioni dei lotti eccedenti.

Con riguardo all'exceptio iudicati, “il diritto euro-unitario non esige, in linea di principio, che un organo amministrativo sia obbligato a riesaminare una decisione amministrativa che ha acquistato carattere definitivo, in quanto la certezza del diritto è annoverata tra i principi generali dallo stesso riconosciuti e il carattere definitivo di una decisione amministrativa, acquisito con il decorso dei termini ragionevoli di ricorso o in seguito all'esaurimento dei mezzi di tutela giurisdizionale, contribuisce alla formazione di tale certezza.

Tuttavia il giudicato formatosi su una interpretazione, successivamente ritenuta non conforme al diritto euro-unitario, non costituisce un limite all'esercizio dell'autotutela (Corte di giustizia dell'Unione europea, Grande Sezione, 12 febbraio 2008 in C-2/2006)”.

Secondo il T.A.R., pertanto, è doveroso che la p.A. annulli in autotutela l'atto contrastante con il diritto euro-unitario, salvo che ciò non comporti un pregiudizio ai principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale.

Per il Collegio, inoltre, l'autotutela c.d. doverosa, intesa come attività di obbligatorio ripristino delle regole della concorrenza che si assumono violate, esclude in concreto ed a monte la sussistenza di una situazione di legittimo affidamento del privato, che, quindi, non va comparato con l'interesse pubblico, comporta un onere motivazionale “attenuato” e il termine ragionevole per l'annullamento decorre solo dalla “scoperta” dei fatti a fondamento dell'atto di ritiro.