Irretroattività delle misure di self cleaning

Il motivo di impugnazione. Un raggruppamento temporaneo di imprese ha partecipato ad una gara per l'affidamento del servizio di sorveglianza attiva antincendio e di sicurezza occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio, sortendo vincitrice in tre dei dieci lotti previsti.

Il concorrente classificatosi al secondo posto della graduatoria in tutti e tre i lotti ha impugnato il provvedimento terminale della procedura, denunziando, tra l'altro, l'illegittima ammissione del RTI aggiudicatario, che avrebbe dovuto essere escluso per la perdita e/o il mancato possesso (e la mancata verifica del possesso) dei requisiti generali di partecipazione, sub specie di commissione di grave illecito professionale, in dipendenza delle vicende di rilevanza penale in cui è risultato coinvolto il Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante (oltreché socio di maggioranza) di una delle imprese raggruppate in relazione alle ipotesi di reato di turbativa d'asta e corruzione.

La sequenza temporale degli accadimenti. In punto di fatto, il Tar ha accertato che, successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte e nelle more della procedura, il Giudice per le indagini preliminari ha applicato, nei confronti del Presidente del Consiglio di una delle imprese del RTI aggiudicatario, numerose misure cautelari personali e reali, tra cui gli arresti domiciliari e il divieto temporaneo di esercizio dell'attività professionale e imprenditoriale e di assunzione di pubblici uffici, con connessa attribuzione alla società dell'illecito amministrativo ex D.lgs. n. 231/2001 e revoca del rating di legalità da parte dell'AGCM.

Sempre in corso di gara, l'imputato – sottoposto a giudizio immediato – è stato condannato a pena detentiva per fatti risalenti al 2018, e da parte sua l'impresa ha adottato misure di c.d. “self cleaning”, ai sensi dell'art. 80, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, nominando un nuovo Consiglio di Amministrazione, nuovi procuratori, nuovi sindaci e un nuovo membro dell'organo di vigilanza, e rimodulando la compagine sociale.

Tali provvedimenti, comunicati alla stazione appaltante, sono stati quindi favorevolmente valutati dall'Amministrazione e ritenuti idonei a consentire l'ammissione del RTI alla procedura.

La decisione. Muovendo dal rilievo che dalla sequenza temporale dei fatti risulta chiaramente che gli atti di riorganizzazione interna della società raggruppatasono stati adottati successivamente alla presentazione dell'offerta, il Tar per il Lazio ha accolto il gravame riprendendo l'insegnamento di Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260, e ha affermato che le misure di “self cleaning” hanno effetto solo pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive all'adozione delle misure stesse, come imposto da ragioni logiche prima ancora che strettamente normative, per il che nessuna misura di dissociazione potrebbe mai realizzare una sanatoria dell'ormai definitivamente integrata causa di esclusione dalla gara.

Nel respingere l'eccezione di parte resistente, che richiamando Cons. Stato, Ad. Plen. 25 gennaio 2022, n. 2 ha opposto che i requisiti speciali di partecipazione sarebbero stati comunque soddisfatti dagli altri componenti del RTI, la cui esclusione non sarebbe pertanto risultata congrua, il Giudice ha ritenuto che la decisione dell'Adunanza Plenaria si riferiva ad una fattispecie diversa, nella quale i requisiti di ordine generale erano venuti meno in corso di gara, mentre nella vicenda de qua agitur l'impresa non possedeva i requisiti neppure la momento della presentazione della domanda di partecipazione, poiché i fatti di reato ascritti al suo legale rappresentante risalivano ad un periodo antecedente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara.