Se la lex specialis viola il principio di separazione dell’offerta tecnica dall’offerta economica, la procedura di gara deve essere rinnovata

Il caso.

La vicenda trae origine da una procedura aperta indetta per l'affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

All'esito della gara, la tredicesima in graduatoria presentava ricorso, domandando l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione e di tutti gli atti presupposti e connessi, inclusa la lex specialis di gara.

In particolare, con il I motivo d'impugnazione, veniva contestato il contrasto del disciplinare di gara con il principio di separazione dell'offerta tecnica dall'offerta economica: tra i criteri di valutazione dell'offerta tecnica – osserva la ricorrente – è stato previsto il “numero di monte ore per tipologia di addetto, in relazione al piano di lavoro ed ai macchinari utilizzati”, il quale, in considerazione della qualificazione del servizio di pulizia tra quelli ad alta intensità di manodopera, dei limiti legali al ribasso del costo del lavoro e della centralità della manodopera nell'economia del contratto, avrebbe consentito alla commissione giudicatrice di effettuare una stima attendibile ed anticipata dell'offerta economica dei concorrenti.

Con il II motivo, la ricorrente ha eccepito la violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità del metodo di attribuzione del punteggio tecnico utilizzato dalla commissione aggiudicatrice.

Nelle proprie difese la Stazione Appaltante ha riportato di essersi uniformata alle indicazioni fornite dall'Autorità nazionale anticorruzione nella predisposizione degli atti di gara.

A tal proposito, la prima in graduatoria ha eccepito, sotto questo profilo, l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse alla sua decisione, in ragione dell'omessa impugnazione del bando tipo ANAC n. 2/2018, al quale la stazione appaltante si sarebbe uniformata nella predisposizione della lex specialis.

Il T.A.R. – dopo aver disatteso l'eccezione d'inammissibilità della controinteressata – ha accolto il primo motivo d'impugnazione.

Per ritenere violato il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica è sufficiente l'astratta possibilità della commistione.

Nell'accogliere ricorso il T.A.R. ha preliminarmente osservato che l'interesse ad impugnare le clausole non immediatamente escludenti della lex specialis da parte di uno dei concorrenti a una procedura ad evidenza pubblica non è frustrato dalla mancata contestuale impugnazione dell'atto di natura regolatoria adottato dall'ANAC, avente natura solo tendenzialmente vincolante, quale lo schema di disciplinare predisposto dall'Autorità per una determinata tipologia di gare, ai sensi dell'articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Il giudice, inoltre, deve anche verificare se l'interesse alla decisione nasca dalle previsioni contenute nell'atto regolatorio (il predetto schema del disciplinare allegato al bando tipo ANAC n. 2/2018), ovvero se – come peraltro specificato nel caso di specie da parte ricorrente – sorga dalle modalità di valutazione delle offerte tecniche adottate dalla Commissione giudicatrice.

Ciò detto, il T.A.R. osserva – in relazione al I motivo di ricorso – che per ritenere violato il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, è sufficiente l'astratta possibilità, per la commissione giudicatrice, di conoscere il contenuto di alcune componenti dell'offerta economica contestualmente alla valutazione dell'offerta tecnica (Consiglio di Stato, Sezione III, 7 aprile 2021, n. 2819; Sezione V, 19 ottobre 2020, n. 6308; 29 aprile 2020, n. 2732; 24 gennaio 2019, n. 612).

Tale interpretazione, secondo il giudice amministrativo, è l'unica compatibile con la tutela avanzata che postula il principio di segretezza dell'offerta economica negli appalti da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, posto a presidio dell'imparzialità di giudizio della commissione giudicatrice.

Nel caso di specie, il criterio di valutazione contestato dalla ricorrente imponeva ai concorrenti di indicare, nel progetto tecnico dedicato all'illustrazione dell'organizzazione del servizio e nel capitolo sulla qualità del lavoro, il numero di monte ore “per tipologia di addetto”.

Secondo il T.A.R., tali modalità di confezionamento della legge di gara presentano una serie di indicatori della possibilità che la Commissione giudicatrice, in contrasto con il divieto di commistione tra l'offerta tecnica e l'offerta economica, sia resa edotta del costo del lavoro, desumibile dal monte ore dichiarato per ciascuna tipologia di addetto, prima dell'attribuzione del punteggio per i sub criteri di natura discrezionale e che dunque possa esserne, sia pure indirettamente, condizionata.

Tali indicatori consistono, nel caso di specie, nella natura del servizio di pulizia e sanificazione, che rientra tra quelli ad alta intensità di manodopera e nella prevalenza accordata alla distribuzione del punteggio tra offerta tecnica ed economica (in favore del primo).

Inoltre, la circostanza che la Stazione Appaltante abbia adottato il disciplinare di gara in conformità allo schema allegato al bando tipo n. 2/2018 “per l'affidamento di contratti pubblici di servizi di pulizia di importo pari o superiore alla soglia comunitaria con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” approvato dall'ANAC con deliberazione consiliare n. 2 del 10 gennaio 2018, non è idonea ad escludere il rischio di violazione del divieto di commistione dell'offerta tecnica e dell'offerta economica.

I criteri ivi indicati sono solo dimostrativi e non impediscono alla S.A. di discostarsene per impedire la commistione tra offerta tecnica ed economica.

Dall'accoglimento del ricorso – e dall'annullamento del bando, della legge di gara e della successiva aggiudicazione – deriva la necessità di rinnovare la procedura di gara, assicurando tutela all'interesse pretensivo della ricorrente e alla chance di concorrere nuovamente per ottenere l'aggiudicazione del servizio.