Sul “tempo” della dichiarazione di incompatibilità dei commissari di gara

Il caso. La ricorrente ha impugnato l'esclusione da una procedura di gara, rilevando – tra l'altro – che la commissione giudicatrice ha reso la dichiarazione in merito all'insussistenza di cause di incompatibilità in epoca posteriore alla sua costituzione in violazione dell'art. 77, comma 9, del codice.

Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso, pertanto la società esclusa ha proposto appello.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello, confermando la sentenza di primo grado per due ragioni, una di carattere formale ed una sostanziale.

Quanto al primo aspetto, la circostanza che la dichiarazione di assenza di cause di incompatibilità sia stata resa dai commissari dopo l'accettazione dell'incarico non ha alcuna conseguenza sulla validità degli atti adottati dalla medesima Commissione.

L'art. 77, comma 9, del codice, invero, concretizza un principio (quello di imparzialità) o, come viene definito dalla migliore dottrina, un precetto di ottimizzazione ed è una norma, come tutte le norme (tranne quelle di abrogazione espressa nominata e quelle di interpretazione autentica) che si presenta nella sua forma logica come un enunciato condizionale, il quale statuisce che cosa si debba fare od omettere se si verificano certe circostanze.

In altre parole, come ogni enunciato condizionale o ipotetico esso può essere analizzato in due elementi componenti:

a) un antecedente, o pròtasi, cioè la parte dell'enunciato che determina la condizione;

b) un conseguente, o apòdosi, cioè la parte dell'enunciato che statuisce la conseguenza.

La conseguenza che si riconnette alla mancata dichiarazione, contestuale all'accettazione dell'incarico, circa le cause di incompatibilità non può essere certo quella di invalidare la nomina della Commissione se a tale mancanza non segue l'effettiva sussistenza di una causa di incompatibilità.

Prosegue il Consiglio di Stato osservando che l'art. 77 del Codice ha quindi concretizzato un precetto di ottimizzazione (il principio di imparzialità).

In assenza di precise regole sulle incompatibilità, difatti, si faceva ricorso all'applicazione analogica dell'art. 51 c.p.c., cui non è più necessario riferirsi essendo la regola sulle incompatibilità espressamente prevista dal Codice di contratti che, peraltro, disciplina in modo specifico anche il conflitto di interessi andando al di là della più generale previsione di cui all'art. 6 bis della l. n. 241 del 1990.

Sotto il profilo sostanziale, poi, non vi è alcuna incompatibilità atteso che i commissari erano tutti interni ed è naturale che avessero contezza delle vicende inerenti all'esecuzione del precedente appalto.

Questo non incide in alcun modo sulla loro imparzialità anche perché, diversamente opinando, in ogni procedura di gara in cui si trovi a partecipare un gestore uscente non potrebbero essere nominati commissari interni che, ragionando per assurdo (mediante l'argomentazione chiamata dimostrazione indiretta) sarebbero sempre influenzati (in positivo o in negativo).