Principio di rotazione e interesse a ricorrere: il gestore uscente può partecipare alla nuova procedura?

Il caso. Un operatore economico, gestore uscente per conto di un Comune, ha impugnato l'aggiudicazione della gara per l'affidamento del medesimo servizio ad altra impresa lamentando di non essere stato invitato a partecipare alla nuova procedura, in applicazione del principio di rotazione sancito dall'art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016.

Il Giudice di prime cure ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso per carenza in capo alla ricorrente di un interesse giuridicamente tutelabile, concreto e attuale, a contestare l'affidamento del servizio ad altro operatore e ciò perché il ricorrente lo aveva gestito - in via esclusiva e senza soluzione di continuità - a far data dal 2003.

Avverso tale decisione il gestore uscente ha proposto appello ed ha ottenuto l'integrale riforma della sentenza impugnata.

Le considerazioni del Collegio: l'interesse a ricorrere e le deroghe al principio di rotazione. Il Consiglio di Stato non ha condiviso l'assunto del primo Giudice secondo cui il ricorrente, al quale mai si sarebbe potuto (ri)affidare il medesimo servizio, non avrebbe avuto alcun interesse a contestare l'aggiudicazione disposta in favore di altro operatore economico.

In primo luogo il Collegio ha osservato che, così facendo, il Giudice di primo grado ha sostanzialmente pronunciato su poteri amministrativi non ancora esercitati, in violazione del divieto sancito dall'art. 34, comma 2, c.p.a.

Il principio di rotazione non può considerarsi di per sé una regola preclusiva, assoluta e priva di eccezioni all'invito del gestore uscente (ed all'eventuale ri-affidamento del servizio), in quanto i) l'amministrazione può derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l'hanno a ciò indotta e, in ogni caso, ii) tale principio non opera laddove l'affidamento avvenga tramite procedura aperta (il principio di rotazione si applica alle sole procedure negoziate).

Conclusioni. Sostenere “a priori” che l'operatore economico uscente andava comunque escluso dalla nuova procedura di gara equivale quindi a sostituirsi alla futura (e mai manifestata) valutazione stazione appaltante.

Nel caso di specie sussiste l'interesse a ricorrere del gestore uscente in quanto, ottenuto (eventualmente) l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, la stazione appaltante avrebbe potuto optare per una procedura di gara aperta – circostanza che escluderebbe in radice l'applicazione del principio di rotazione – ovvero, anche in caso di procedura negoziata, valutare la sussistenza dei presupposti per invitare anche il gestore uscente, fornendo in tal caso tutte le opportune motivazioni che hanno giustificato la deroga.