Sulla sussistenza del centro unico decisionale

Il caso. Un operatore economico interpone appello avverso la sentenza che lo ha visto soccombente nel giudizio promosso avverso il provvedimento di esclusione disposto, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, per la contestata esistenza di un centro unico decisionale.

Ad avviso dell'appellante, il TAR Campania avrebbe tra l'altro erroneamente omesso di rilevare come, dal contestato collegamento tra i concorrenti, non sia dipeso alcun artificiale condizionamento degli esiti della gara.

Sull'irrilevanza degli esiti della gara nella contestazione del centro unico decisionale. Il Collegio, nel rigettare l'appello, esclude che possa assumere alcuna rilevanza la circostanza che si sia o meno verificata una concreta alterazione degli esiti della gara.

Ciò che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell'unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste e non anche le eventuali conseguenze anticoncorrenziali che ne siano derivate.

La causa di esclusione in parola svolge difatti una funzione di garanzia di ordine preventivo, a fronte della quale l'esistenza di un collegamento sostanziale fra concorrenti assume rilevanza nella sua dimensione di “pericolo presunto”, mentre i concreti esiti della gara sono indipendenti dalla volontà degli operatori in quanto connessi a fattori endogeni quali il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi.

Dunque, l'indagine condotta dalla stazione appaltante si articola attraverso un approccio progressivo consistente nella verifica (i) della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 c.c. ovvero (ii) di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte. Qualora si verifichi tale ipotesi la contestazione dell'esistenza di un ‘unico centro decisionale' avviene ab externo e cioè “sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale”.

Conclusioni. Non è necessaria una valutazione sugli eventuali esiti anticoncorrenziali verificatisi nella procedura di gara, al fine di contestare la sussistenza di un centro unico decisionale.