Il differimento del diritto di accesso nelle procedure di project financing

La sentenza in commento contiene alcune interessanti considerazioni rispetto alla possibilità di differire l'accesso agli atti di gara nell'ambito delle procedure di project financing.

La ricorrente, esclusa dalla gara, chiedeva all'amministrazione comunale l'accesso a una serie di documenti tra cui anche i progetti di fattibilità tecnica ed economica presentati dalla società proponente (controinteressata nel giudizio). L'amministrazione resistente, però, non consentiva l'ostensione immediata, disponendo il differimento dell'accesso a tali atti sino al momento dell'emanazione del bando di gara per la scelta del contraente.

Ad avviso del Collegio tale differimento è apparso legittimo dato che lo scopo di detti atti – ancorché indubbiamente funzionali a consentire una compiuta valutazione circa la corrispondenza al pubblico interesse della proposta formulata – non può ritenersi esaurito con la conclusione della fase deputata all'individuazione del promotore. La loro funzione, infatti, viene compiutamente e definitivamente assolta solo con l'indizione della gara per la scelta del contraente, momento dopo il quale potranno essere ostesi (rectius, dovranno essere messi a disposizione di tutti gli operatori interessati a partecipare alla gara ex art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016) proprio per favorire quel sano confronto concorrenziale che costituisce presupposto imprescindibile per l'effettiva (e migliore) soddisfazione del pubblico interesse, cui la procedura ad evidenza pubblica mira.

Al contrario, una preventiva ostensione di detti documenti potrebbe determinare un grave nocumento al confronto concorrenziale, poiché consentirebbe agli altri operatori economici di avere, rispetto agli ordinari tempi della gara pubblica, un maggiore lasso di tempo per formulare eventualmente un'offerta migliorativa di quella ricavabile dal presentato piano economico finanziario, alterando la par condicio nei confronti dello stesso promotore (cfr. Cons. St., Sez. IV, 26 ottobre 2009, n. 392).

Il Collegio, poi, ha anche specificato che la disposizione dell'art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 – la quale consente al concorrente l'accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto – è dettata con riferimento allo svolgimento di una procedura tradizionale di affidamento, la quale è ben diversa da quella del project financing ove il piano di fattibilità tecnico economica approvato in esito alla prima fase è, poi, posto a base della successiva gara per l'affidamento della concessione di cui costituisce, anzi, l'elemento fondante. Solo al momento dell'indizione della gara, quindi, il piano di fattibilità avrà compiutamente realizzato il suo scopo e potrà essere ostensibile senza incidere sulla la par condicio tra i soggetti che prenderanno parte alla procedura competitiva.