La mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali

Il caso. La società ricorrente ha impugnato i provvedimenti con cui la stazione appaltante, tenuto conto dell'esito negativo del DURC, aveva deliberato: a) la sua sospensione dall'albo speciale dei fornitori; b) la sua esclusione dall'aggiudicazione di alcuni lotti; c) l'applicazione della condizione risolutiva dell'accordo quadro, negando la proroga fino alla nuova aggiudicazione dei predetti lotti.

Al fine di inquadrare la vicenda da cui ha avuto origine il contenzioso in esame occorre premettere che la società ricorrente vantava un rapporto pluridecennale in regime di mono committenza con la Stazione appaltante e aveva accumulato crediti nei suoi confronti pari ad euro 761,666,00.

Tale credito non era stato, tuttavia, saldato a causa di un disservizio dell'ente previdenziale nel rilascio del DURC, documento necessario per la liquidazione del credito.

Ciò aveva determinato nell'operatore economico creditore una crisi di liquidità tale da non consentirgli di adempiere agli obblighi previdenziali.

Per tale ragione, la ricorrente aveva chiesto alla committente di sostituirsi nel pagamento previdenziale, sostituzione che effettivamente era avvenuta con relativo pagamento in favore dell'ente previdenziale.

Nelle more del pagamento del suddetto credito e a seguito del ripristino del suddetto disservizio, l'ente previdenziale aveva, tuttavia, emesso a carico della ricorrente un DURC negativo riscontrando il mancato pagamento degli obblighi previdenziali.

Successivamente al pagamento del debito contributivo da parte della società committente, la ricorrente aveva inoltrato un'altra richiesta ottenendo un DURC positivo. In considerazione, tuttavia, del DURC negativo, la società committente aveva adottato i provvedimenti indicati in premessa.

Ciò posto, la ricorrente, a sostegno delle proprie doglianze, ha rappresentato che la richiesta di sostituzione nel debito previdenziale – nonché la sua accettazione e il successivo pagamento – equivalgono al DURC compensativo, disciplinato dall'art. 13-bis, comma 5, d.l. n. 52 del 2012 con conseguente compensazione dell'obbligazione tributaria.

La ricorrente ha, inoltre, lamentato l'illegittimità della sanzione della cancellazione ed esclusione, tenuto conto dell'assenza di responsabilità contrattuale e fiscale in capo alla stessa. Il DURC negativo era, infatti, dovuto al disservizio dell'ente previdenziale che non aveva consentito alla società committente di estinguere il proprio credito.

La soluzione. Il Collegio ha, in primo luogo, dichiarato la carenza di interesse in ordine all'impugnazione del provvedimento di sospensione dall'albo dei fornitori in considerazione del fatto che la società ricorrente, venute meno le condizioni che avevano condotto all'applicazione della misura, era stata riammessa con conseguente cessazione della sospensione stessa.

Nel merito, il TAR Lazio ha concluso per l'infondatezza del ricorso sulla base delle seguenti considerazioni.

Il Collegio ha ricordato il consolidato principio di diritto secondo cui il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell'offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell'obbligazione contributiva.

Ne consegue che le gravi violazioni in materia contributiva e previdenziali, identificate in quelle ostative al rilascio del DURC, determinano l'esclusione della ricorrente, ai sensi dell'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. Sul punto, il Collegio ha concluso ribadendo l'orientamento giurisprudenziale secondo cui la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l'amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l'impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell'accertamento previdenziale.

Ebbene, nel caso di specie, era emerso, secondo i giudici, che la società ricorrente si era trovata in uno stato di irregolarità contributiva tanto da dover chiedere alla committente di sostituirsi nel pagamento del debito previdenziale.

Al riguardo, è stato evidenziato nella sentenza in commento come non può determinare l'illegittimità dei provvedimenti di esclusione e di sospensione impugnati la circostanza che il mancato adempimento dell'obbligo contributivo sia dipeso da una carenza di liquidità a sua volta originata dal mancato adempimento di un credito vantato dalla società nei confronti della stessa stazione appaltante.

In tali condizioni, infatti, ha chiarito il Collegio, sarebbe stato onere della ricorrente chiedere il DURC in compensazione di cui all'art. 13-bis, comma 5, d.l. n. 52 del 2012, strumento che le avrebbe consentito di effettuare la compensazione sin dal momento della coesistenza dei crediti parimenti liquidi ed esigibili ottenendo un DURC positivo.

Il rilascio del DURC in compensazione è, infatti, espressamente subordinato alla richiesta di parte, cosicché viene lasciata all'interessato la decisione se avvalersi o meno della compensazione.

L'interessato, pur essendo creditore di un'altra amministrazione, potrebbe comunque avere la provvista per adempiere agli oneri contributivi e potrebbe, quindi, decidere di conservare il diritto all'esecuzione della prestazione o utilizzare l'istituto della compensazione per l'adempimento di obblighi contributivi futuri.

Inoltre, il TAR Lazio ha evidenziato che la regola per cui il rilascio del DURC in compensazione è subordinato alla presentazione di una certificazione attestante l'esistenza di un credito liquido ed esigibile non è diretta a tutelare la posizione del soggetto debitore, ma a garantire l'ente previdenziale che il proprio credito contributivo venga compensato con un credito effettivamente esistente, liquido ed esigibile.

Tenuto conto di tale funzione, la certificazione è evidentemente necessaria anche nel caso in cui la compensazione dell'obbligo contributivo debba essere operata con un debito della stessa amministrazione a cui deve essere presentato il DURC in compensazione e anche ove tale medesima amministrazione sia pienamente consapevole del proprio debito.

In tal senso, dunque, il Collegio ha concluso per l'infondatezza della censura secondo cui la sostituzione della stazione appaltante nel pagamento del debito previdenziale della ricorrente doveva ritenersi equivalente al DURC in compensazione.

Sul punto, la sentenza in commento si è soffermata sulla distinzione tra la compensazione e la sostituzione, istituti tra loro alternativi e differenti, anche sotto il profilo degli effetti: la compensazione determina l'estinzione dei reciproci crediti liquidi ed esigibili dal momento della loro coesistenza ed evita un materiale trasferimento di denaro; con la sostituzione, invece, un soggetto terzo si sostituisce all'obbligato ed effettua il pagamento di quanto dovuto con efficacia ex nunc.

La sostituzione, pertanto, non fa venire meno la pregressa situazione di irregolarità e rappresenta un adempimento tardivo, inidoneo ad impedire l'operatività della clausola di esclusione.