Azione avverso il silenzio con richiesta di accertamento del solo obbligo di provvedere sull'istanza (art. 117)InquadramentoIl ricorso per neutralizzare il silenzio non significativo serbato dall'amministrazione su un'istanza del cittadino, rappresenta una tutela successiva, con cui l'interessato può instaurare un giudizio teso ad accertare l'obbligo dell'amministrazione di provvedere. Nell'impianto del codice emerge, peraltro, l'autonomia dell'azione sul silenzio inadempimento rispetto alle altre azioni. Mancando, infatti, un provvedimento amministrativo da stigmatizzare, l'azione sul silenzio inadempimento non può che essere proposta autonomamente. Va, peraltro, evidenziato che il codice non offre una disciplina unitaria della tutela sul silenzio che, invece, è frammentata in varie norme del codice. Nei primi tre commi dell'art. 31, contenuto nel capo II del titolo III dedicato alle azioni di cognizione, è dettata la disciplina sostanziale dell'azione sul silenzio con l'indicazione dei poteri del giudice del silenzio; all'art. 87 è previsto che il giudizio sul silenzio inadempimento è trattato in camera di consiglio, all'art. 117 è prevista la disciplina processuale del ricorso sul silenzio. Compito dell'interprete è, quindi, anche ricondurre ad unità la complessa e frammentaria disciplina sparsa nel codice. FormulaTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE, SEDE DI .... RICORSO EX ART. 117 C.P.A. Nell'interesse di - [PERSONA FISICA] [21], nato/a a .... il .... (C.F. ....), residente in ...., via/piazza .... n. ...., elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. .... [22], C.F. .... [23], PEC: .... [24], fax .... [25], che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [26]. - [PERSONA GIURIDICA] [27], con sede legale in ...., via/piazza ...., n. ...., iscritta nel registro delle imprese di ...., n. ...., P.I. ...., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [28]...., C.F. .... [29], PEC: .... [30], fax .... [31], che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [32]. [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata .... ed il numero di fax ....] [33] - ricorrente - CONTRO - [AMMINISTRAZIONE/ENTE/AUTORITÀ] [34], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato] [35], - resistente - E NEI CONFRONTI DI - Sig./Sig.ra .... residente in ...., via/piazza .... n. .... [36] - controinteressato - PER L'ACCERTAMENTO DELL'ILLEGITTIMITÀ DEL SILENZIO/INERZIA serbato dal Comune di .... nel procedimento iniziato con istanza presentata dalla società ricorrente in data .... e non concluso entro il termine dalla stessa fissato del .... FATTO In data .... il legale rapp. della Società .... presentava istanza di .... Il Comune trascorsi i termini previsti dalla legge non emanava alcun provvedimento. Con atto del .... la Società ricorrente diffidava l'amministrazione ad emanare il provvedimento richiesto. Anche a fronte di tale diffida, il Comune restava silente. A questo punto, la società ricorrente propone l'odierno ricorso per contestare il silenzio serbato dal Comune sull'istanza del .... che è illegittimo per i seguenti motivi. MOTIVI 1. Violazione art. 2 l. n. 241/1990. Il silenzio serbato dall'amministrazione resistente sull'istanza presentata dalla società ricorrente è illegittimo, perché formatosi in violazione dell'art. 2 l. n. 241/1990, il quale stabilisce che, in ogni caso, il procedimento deve concludersi entro trenta giorni dalla presentazione dell'istanza. Nel caso di specie non ampiamente decorsi i termini di legge per provvedere. Ne deriva, pertanto, che il silenzio serbato dall'amministrazione resistente è illegittimo. Sussiste, peraltro, anche l'obbligo a provvedere sull'istanza di parte. In quest'ottica il Consiglio di Stato ha chiarito che si verifica un silenzio-inadempimento da parte della Pubblica amministrazione tutte le volte in cui essa contravviene ad un preciso obbligo di provvedere, e tanto sia in base ad espresse previsioni di legge, sia nelle ipotesi che discendono dai principi generali o dalla peculiarità del caso (Cons. St. IV, n. 5529/2016). (Indicare eventuale norme speciali che fondano un obbligo a provvedere dell'amministrazione). 2. (Indicare altri motivi di ricorso legati alla disciplina speciale). P.Q.M. la .... s.r.l., come in epigrafe rappresentata e difesa, chiede che codesto Ecc.mo T.A.R. di .... voglia: 1) accertare l'illegittimità del silenzio/inerzia serbato nella vicenda che occupa dall'Amministrazione resistente; 2) per l'effetto, ordinare a quest'ultima di concludere con un provvedimento espresso il procedimento dalla stessa avviato il .... su istanza della ricorrente del ....; 3) prevedere, fin d'ora, la nomina di un Commissario ad acta nell'ipotesi in cui l'inerzia della p.a. sia ulteriormente protratta oltre il termine assegnato da codesto G.A., ponendo i conseguenti costi a suo carico. Con vittoria di spese e onorari. Si producono i seguenti documenti: 1) [copia dell'istanza presentata dalla società ricorrente] 2) [ ....]. Ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002 («Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia»), si dichiara che il valore del presente procedimento è pari a Euro ..... Il contributo unificato, già versato, dovrà, pertanto, applicarsi nella misura determinata in relazione allo scaglione di appartenenza, per un importo pari a Euro .... [rinvio a Formula “Dichiarazione ai fini del contributo unificato”] Luogo e data .... Firma Avv. [37].... PROCURA [V. formula “Procura speciale alle liti rilasciata a singolo avvocato” e formule correlate] ISTANZA ABBREVIAZIONE DEI TERMINI (EVENTUALE) [V. formula “Istanza abbreviazione dei termini”] RELATA DI NOTIFICA [V. formula “Relata di notifica a persona fisica e formule correlate”] [38] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [39]. . [21]Il ricorso si deve proporre dinnanzi al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale ha sede l'amministrazione che ha emesso l'atto (anche sotto forma di silenzio rigetto), ovvero nel cui ambito regionale sono limitati gli effetti diretti dell'atto (cfr. art. 13, comma 1, c.p.a.). Nel caso di controversie relative al pubblico impiego, sussiste il foro speciale indicato dall'art. 13, comma 2 (ossia il T.A.R. nella cui circoscrizione è situata la sede di servizio). [22]In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con mod., in l. n. 111/2011). [23]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc.). [24]L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, comma 8, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. Con riferimento specifico al processo amministrativo, sebbene l'art. 40 c.p.a., lett. a), faccia riferimento generico agli “elementi identificativi” del ricorrente, del suo difensore e delle parti, tale indicazione è imposta dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Per i ricorsi incardinati dopo l'avvio del PAT, l'indicazione del codice fiscale del difensore e della parte, oltre che dell'indirizzo PEC e Fax, è comunque richiesta anche nella compilazione dei campi del modulo per il deposito telematico. [25]Ai sensi dell'art. 136 c.p.a. “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un recapito di fax, che può essere anche diverso da quello del domiciliatario. La comunicazione a mezzo fax è eseguita esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi, per mancato funzionamento del sistema informatico della giustizia amministrativa. È onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione del recapito di fax o di indirizzo di posta elettronica certificata. Ai fini dell'efficacia delle comunicazioni di segreteria è sufficiente che vada a buon fine una sola delle comunicazioni effettuate a ciascun avvocato componente il collegio difensivo”. [26]L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 136, comma 1, c.p.a., e dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Ai sensi di quest'ultima norma, gli importi dovuti a titolo di contributo unificato “sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell'art. 136 [c.p.a.]». [27]La procura, ove necessaria, può essere apposta in calce o a margine dell'atto di appello o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c.. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'art. 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all.to 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito della copia per immagine della procura rilasciata su supporto analogico”. [28]In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, si dovrà indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale, con l'indicazione del rappresentante legale per mezzo del quale la società sta in giudizio. [29]Vedi nt. 3. [30]Vedi nt. 4. [31]Vedi nt. 5. [32]Vedi nt. 6. [33]Vedi nt. 7. [34]In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. [35]A titolo esemplificativo, nel caso di Ministero, il ricorso sarà proposto contro il Ministero “in persona del Ministro in carica”; in caso di Comune, “in persona del Sindaco in carica”, in caso di un'autorità indipendente o altro ente pubblico o concessionario di pubblici servizi, “in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore”. In caso di amministrazioni statali, si applicano le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, che prevedono il patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato territorialmente competente (quella nel cui distretto ha sede il T.A.R. adito; v. artt. 1, l. n. 260/1958 e 10, comma 3, l. n. 103/1979). Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione (art. 10, comma 1, l. n. 103/1979). [36]Ai sensi dell'art. 117, comma 1, c.p.a., il ricorso va notificato ad almeno uno dei controinteressati. [37]Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di pdf nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dall'art. 6 delle Specifiche tecniche del PAT di cui all'all.to 2 del d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il modulo denominato “ModuloDepositoRicorso”). [38]V. anche Formule “Attestazione di conformità al fine del deposito di copia informatica della documentazione relativa alla notifica (art. 14, comma 5, all. 1, d.P.C.S. 28 luglio 2021)” e “Attestazione di conformità al fine del deposito della prova della notifica a mezzo PEC che non possa essere fornita con modalità telematiche”. [39]Gli allegati al ricorso sono depositati insieme a quest'ultimo utilizzando il “ModuloDepositoRicorso”, reperibile sul sito istituzionale (www.giustizia-amministrativa.it) seguendo le istruzioni ivi rese disponibili (art. 6, comma 1, delle Specifiche tecniche del PAT – all.to 2 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). Tale modalità si applica, ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a. (introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016) ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. È stato definitivamente abrogato l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020) CommentoLa questione della natura giuridica del giudizio teso ad accertare l'inadempimento della p.a. a provvedere sull'istanza del privato è stata per lungo tempo al centro di un accesso dibattito in giurisprudenza. Il Cons. St., Ad. plen., n. 1/2002, aveva evidenziato che l'art. 21-bis l. n. 1034/1971, come modificato dall'art. 2 della l. n. 205/2000, aveva introdotto un giudizio di solo accertamento dell'obbligo a provvedere e non di accertamento della fondatezza della domanda proposta. Successivamente, con la riforma della l. n. 241/1990, ad opera della l. n. 80/2005, è stato previsto che il giudice amministrativo, nei giudizi contro il silenzio rifiuto, può conoscere della fondatezza dell'istanza. Il c.p.a., in linea con tale riforma, ha espressamente previsto che il giudice amministrativo può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, e non più dell'istanza, solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempienti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione. La norma, quindi, prospetta un giudizio sul silenzio inadempimento a due anime: quella tradizionale, volta al mero accertamento dell'obbligo di provvedere che sfocia, ai sensi dell'art. 117, comma 2, in una condanna per la p.a. di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni. E una variante in cui il giudice del silenzio può condannare la p.a. ad adottare il provvedimento specificamente richiesto. Per l'ammissibilità del ricorso, in ogni caso, deve essere scaduto il termine per provvedere, applicandosi altrimenti l'art. 34, comma 2, secondo cui in nessun caso il giudice può pronunciarsi con riferimento a poteri non ancora esercitati. Si tratta di un'applicazione del principio di separazione dei poteri che impedisce al giudice di sostituirsi alla p.a. se la stessa non è inadempiente rispetto all'obbligo a provvedere. Il rito sul silenzio implica, quindi, particolare cautela nel delineare i poteri del giudice amministrativo in relazione ad una vicenda in cui la p.a. non ha adottato il provvedimento amministrativo. Per tali motivi l'accertamento della fondatezza della pretesa presuppone un'attività vincolata in relazione al quale il giudice amministrativo può sostituirsi alla p.a. perché il parametro di riferimento dell'azione amministrativa è integralmente contenuto nella legge. In quest'ottica la giurisprudenza ha chiarito che l'istituto del silenzio inadempimento non può trovare applicazione allorquando si sia in presenza di atti a contenuto generale rimessi alla scelta discrezionale dell'Amministrazione e rispetto alla quale non sia configurabile un interesse qualificato del privato tale da poter rivendicare l'esistenza di un obbligo per l'Ente di adottare atti a contenuto pianificatorio, come ad esempio una variante al regolamento urbanistico comunale (T.A.R. Firenze (Toscana) I, 31 marzo 2017, n. 499). Parimenti nel caso in cui non residuino ulteriori margini di discrezionalità e non sia necessario procedere con adempimenti istruttori, il giudice amministrativo può accertare la spettanza del bene della vita perché l'attività amministrativa è in concreto vincolata. Esempi si possono rinvenire nel provvedimento che attua un accordo procedimentale ai sensi dell'art. 11 l. n. 241/1990 o emesso in seguito ad un parere vincolante. Il g.a. può, quindi, accertare la spettanza del bene della vita e condannare la p.a. ad adottare il relativo provvedimento, solo in presenza delle condizioni prima citate, tutte accomunate dalla comune caratteristiche di non comportare alcuna discrezionalità in capo alla p.a. Inoltre, il penetrante potere del g.a. è precluso anche in presenza di un quadro fattuale ancora non chiaro che suggerisce alla p.a. di porre in essere adempimenti istruttori. Ne deriva che il g.a. non potrà avvalersi dei propri mezzi istruttori per accertare tali lacune, spettando all'autonomia della p.a. tale scelta. Alcuni autori hanno evidenziato che per accertare la fondatezza della pretesa sostanziale, oltre al caso dell'attività vincolata, debbano ricorrere congiuntamente il requisito che non debbano residuare ulteriori margini di discrezionalità e quella della non necessità di adempimenti istruttori, come sarebbe reso manifesto dall'utilizzo da parte del legislatore della congiunzione “e” (Guacci, Il rito in materia di silenzio della p.a., in Trattato di diritto amministrativo, diretto da Santaniello, XLII, Il nuovo diritto processuale amministrativo, Cirillo (a cura di), 2014, 1215). Quest'ultimo requisito non sarebbe, invece, riferibile all'attività vincolata pura. Il giudizio sul silenzio inadempimento ha, quindi, sempre natura di giudizio di accertamento puro dell'obbligo a provvedere. A questa natura si affianca quella di giudizio di condanna a rilasciare un provvedimento di conclusione del procedimento o a rilasciare un determinato provvedimento o a tenere un determinato comportamento. Il giudizio sul silenzio inadempimento, in questa seconda versione, coincide, quindi, con un giudizio teso ad ottenere l'adempimento della p.a., come è, peraltro, reso manifesto dall'art. dall'art. 34, comma 1 lett. c), c.p.a. che, nel codificare l'azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto, precisa che la stessa è esercitata nei limiti di cui all'art. 31, comma 3 c.p.a. T.A.R. Firenze (Toscana), n. 214/2022: Allorquando si fuoriesca dalla giurisdizione del giudice amministrativo, vertendosi in materia di diritti soggettivi di pertinenza del giudice ordinario, non è utilizzabile lo strumento processuale dell'azione sul silenzio-inadempimento. L'azione avverso il silenzio volta a chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere, ai sensi del d.lgs. n. 104/2010, art. 31, da proporre nelle forme di cui all'art. 117 c.p.a., presuppone (oltre che la sussistenza dell'obbligo di provvedere in capo all'amministrazione ed il decorso dei termini di conclusione del procedimento) comunque la configurabilità della giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla pretesa sottostante. L'azione sul silenzio ha, dunque, natura meramente processuale, ed è perciò ammissibile solo in presenza di una posizione di interesse legittimo connessa all'esercizio in via autoritativa di un potere pubblico discrezionale, essendo volta ad accertare la violazione dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere su un'istanza del privato. Tale strumento non è invece compatibile con pretese che, pur ricollegandosi apparentemente ad una situazione di inerzia provvedimentale (cui si correla una posizione di interesse legittimo), concernono piuttosto diritti soggettivi, la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall'autorità giurisdizionale. |
