memoria nel giudizio di risoluzione del contratto di locazione dopo l'espletamento del tentativo di mediazione

Principi generali

Nell'ambito della materia locatizia l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale — ai sensi dell'art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010.

Tuttavia, ai sensi del comma 6 del citato art. 5 la mediazione non deve essere espletata « nei procedimenti per convalida di licenza o di sfratto, fino al mutamento di rito di cui all'art. 667 c.p.c.».

In sostanza, il legislatore ha inteso posticipare la procedura della mediazione ad un momento successivo alla chiusura della fase c.d. sommaria allorché, solo in seguito all'opposizione del conduttore, si determina la insorgenza di una “controversia in materia di locazione” (Trib. Modena, sez. dist. Pavullo, ord. 6 marzo 2012, in www.giurisprudenzamodenese.it).

L'esclusione dei procedimenti di convalida di licenza o sfratto — come in quelli di ingiunzione — dall'obbligo del preventivo esperimento della procedura di mediazione, e la improcedibilità che ne deriva, si giustifica per il fatto che, in questi casi, ci troviamo di fronte a forme di accertamento sommario con prevalente funzione esecutiva. Il procedimento è caratterizzato da un contraddittorio eventuale e mira a consentire al creditore di conseguire rapidamente un titolo esecutivo. È apparso, pertanto, illogico frustrare tale esigenza imponendo la mediazione, o comunque il differimento del processo. È stato, peraltro, previsto che la mediazione possa trovare nuovamente spazio all'esito della fase sommaria, quando le esigenze di celerità sono cessate, la decisione sulla concessione dei provvedimenti esecutivi è stata già presa e la causa prosegue nelle forme ordinarie.

Pertanto, solo allorché l'opposizione dell'intimato palesa la esistenza di fatti realmente “controversi”, è sancito l'obbligo di espletare la mediazione.

L'introduzione della mediazione e il soggetto onerato

In giurisprudenza si sono registrate opinioni discordi sulla tempistica e sulla individuazione del soggetto sul quale incombe l'onere di attivazione della mediazione.

Secondo alcuni Tribunali (Trib. Nola I, 23 luglio 2019 e in precedenza Trib. Roma 27 giugno 2011, in Giur. merito, 2012, 5, 1083; Trib. Rimini 24 maggio 2016, giudice Capodaglio; Trib. Mantova 15 gennaio 2015) l'ordinanza di mutamento del rito, pronunciata ai sensi dell'art. 667 c.p.c. dovrà anche contenere l'eventuale rilievo del giudice in ordine alla mancanza della mediazione e l'ordine di introdurre il relativo procedimento [8] : l'udienza di discussione di cui all'art. 420 c.p.c. veniva, quindi, dilazionata così da consentire l'espletamento del procedimento di mediazione e, in caso di suo fallimento, il deposito delle memorie integrative di cui all'art. 426 c.p.c.

Il termine per il deposito delle memorie cominciava a decorrere, infatti, secondo i fautori di detta tesi, dopo la scadenza del termine previsto complessivamente per l'inizio e la conclusione del procedimento di mediazione.

Altra giurisprudenza di merito ritiene, invece, condivisibilmente, che il tentativo di mediazione diventi obbligatorio solo dopo il deposito delle memorie integrative ex art. 426 c.p.c., stando al tenore letterale dell'art. 5, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 28/2010 secondo il quale le disposizioni dei commi 1-bis e 2 sulla obbligatorietà della mediazione e la conseguente sanzione di improcedibilità del giudizio, non si applicano « b) nei procedimenti per convalida di licenza e sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'art. 667 c.p.c. »: ciò al fine di consentire, tra l'altro, l'esame, in sede di procedura conciliativa, delle eventuali domande nuove o modificate proposte dalle parti nelle rispettive memorie integrative.

Poiché la mediazione diventa obbligatoria dopo il provvedimento di mutamento del rito e la improcedibilità della domanda può essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza, coincidente con quella di discussione ex art. 420 c.p.c. fissata con l'ordinanza ex art. 667 c.p.c. è alla detta udienza (e non prima) che il giudice potrebbe rilevare l'assenza della mediazione (cfr. Trib. Roma VI, n. 9855 del 9 maggio 2018, giudice Nardone; App. Firenze 29 gennaio 2016, n. 103; Trib. Bologna 17 novembre 2015, in Arch. loc., 2016, 201; Trib. Palermo 13 aprile 2012).

Quanto alla individuazione del soggetto sul quale incombe l'onere di avviare la mediazione è stato chiarito in Cass. n. 24629/2015: «La disposizione di cui all'art. 5, d.lgs. n. 28/2010, di non facile lettura, deve essere interpretata conformemente alla sua ratio. La norma è stata costruita in funzione deflattiva e, pertanto, va interpretata alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque, dell'efficienza processuale. In questa prospettiva la norma, attraverso il meccanismo della mediazione obbligatoria, mira — per così dire — a rendere il processo la extrema ratio: cioè, l'ultima possibilità dopo che le altre possibilità sono risultate precluse. Quindi l'onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo».

Ne discende che spetta all'attore avviare la mediazione come in modo convincente ribadito di recente dal Tri. Roma VI, 29 maggio 2019, n. 11506, giudice Caiffa: «Il Tribunale osserva che sussistono posizioni contrastanti in giurisprudenza, che oscillano da valutazioni in cui si accollano al locatore sia l'onere della mediazione che le conseguenze del suo mancato esperimento, con dichiarazione di improcedibilità e condanna alle spese in caso di mancato avveramento della condizione (Trib. Mantova 15 gennaio 2015) sino a pervenire a letture, invece, in totale favore della parte attrice, nelle quali — ritenuta improcedibile la domanda, si considerano comunque consolidati gli effetti del provvedimento provvisorio reso ex art. 665 c.p.c. e sostanzialmente vittoriosa l'intimante a cui devono essere riconosciute le spese (Trib. Bologna 17 novembre 2015, n. 21324), sino a posizioni intermedie che, pur a fronte del consolidarsi degli effetti del provvedimento interinale, ritengono sussistenti idonee ragioni per provvedere a totale compensazione delle spese (Trib. Rimini 24 maggio 2016). Ebbene, il Tribunale ritiene che in un procedimento di sfratto per morosità, ove il Giudice abbia disposto il mutamento del rito conseguente all'opposizione presentata dal conduttore e invitato le parti ad attivare la procedura di mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5, d.lgs. n. 28/2010, spetta al locatore-intimante l'onere di introdurre la mediazione, a pena di improcedibilità delle domande avanzate in sede di intimazione di sfratto (v. Trib. Busto Arsizio 20 marzo 2018) ».

In termini analoghi Trib. Roma VI, 7 maggio 2020, n. 7558, giudice Scoppetta; Trib. Nola I, 23 luglio 2019; Trib. Viterbo n. 1489/2018 e come può ora argomentarsi sulla scia di Cass. S.U., n. 19596/2020 (che, con riferimento al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, ha ritenuto gravare sull'opposto, attore in senso sostanziale, l'onere di avviare la mediazione).

Non sono mancate, tuttavia, pronunce che, argomentando dalla presenza, nei giudizi di sfratto della fase di opposizione, hanno concluso per la esistenza di una sorta di inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale per cui il locatore attore diventerebbe opposto del giudizio di opposizione.

L'opposizione dell'intimato conduttore farebbe cessare l'originario rapporto processuale, alla cui base era la domanda di convalida, creandone uno nuovo e diverso sicché la domanda soggetta a mediazione, quindi, ex art. 5, d.lgs. n. 28/2010, sarebbe quella avente ad oggetto l'accertamento negativo del diritto al rilascio avanzata dall'intimato.

Secondo questo orientamento, fatto proprio dalle recenti pronunce Trib. Bologna 17 novembre 2015, in Banca dati De Jure, Trib. Napoli Nord 14 marzo 2016, Trib. Rimini 24 maggio 2016 e Trib. Massa 28 novembre 2017, l'onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi in capo al conduttore intimato giacché, diversamente ragionando e individuando nel locatore intimante la parte obbligata ad istaurare la mediazione, oltre ad accrescere gli oneri dell'attore sostanziale, si finirebbe per premiare la passività dell'opponente (peraltro possono utilmente richiamarsi le argomentazioni rese dalla S.C. a Sezioni Unite — sent. n. 19596/2020 — con riferimento all'onere, definitivamente sancito a carico dell'opposto, di avviare la mediazione nel giudizio ex art. 645 c.p.c.).

Esito negativo della mediazione

Il processo potrà proseguire [9] – in quanto assolta la condizione di procedibilità - ove la mediazione obbligatoria o quella demandata dal giudice (art. 5- quater ) abbiano avuto esito negativo [10].

In questo caso il verbale e conclusivo della mediazione è sottoscritto dalle parti, dai loro avvocati e dagli altri partecipanti alla procedura nonché dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità a sottoscrivere e, senza indugio ne cura il deposito presso la segreteria dell'organismo. Nel verbale il mediatore dà atto della presenza di coloro che hanno partecipato agli incontri e delle parti che, pur regolarmente invitate, sono rimaste assenti. La mediazione si chiuderà negativamente anche in caso di mancata (e ingiustificata) comparizione di una della parte (o suo delegato) all'incontro.

L'obbligo di redazione di un verbale anche in caso di esito negativo è stata prevista dall'art.11 , d.l gs. n.28/2010 che ne definisce anche le pur sintetiche regole redazionali in apparente contrasto con il principio della libertà della forma e degli atti e attività che caratterizza il procedimento di mediazione.

La ratio di tale apparente eccezione al carattere informale della mediazione si rinviene nell'utilizzo della stessa nell'ambito del processo civile che ha imposto una regolamentazione più stringente con riferimento agli aspetti del procedimento (di mediazione appunto) destinati ad influenzare la successiva ed eventuale fase processuale.

Pertanto la libertà delle forme del procedimento di mediazione deve arrestarsi nella fase conclusiva della quale si impone una documentazione scritta, per esigenze probatorie.

L'esperimento infruttuoso della mediazione: casistica

Il verbale riportante l'esito negativo della mediazione deve essere redatto, sottoscritto, consegnato alle parti e all'organismo senza indugio (i verbali in formato analogico devono essere redatti in tanti originali quante sono le parti, oltre ad un originale in deposito presso l'organismo (art. 11, comma 5, d.lgs. n. 28/2010).

Nel verbale il mediatore dà atto della presenza di coloro che hanno partecipato agli incontri e delle parti che, pur regolarmente invitate, sono rimaste assenti.

A tale proposito sarà necessario che il mediatore dia conto delle modalità in cui la parte è stata invitata alla mediazione e della regolarità della relativa comunicazione.

Ove la mediazione si sia conclusa negativamente per assenza di una delle parti sarà necessario che sia data contezza di quale parte non sia comparsa, sebbene regolarmente invitata: ciò per consentire al giudice, nella successiva fase giudiziale, di applicare le c.d. “conseguenze processuali della mancata partecipazione al procedimento di mediazione” di cui all'art. 12- bis , d.lgs. n. 28/2010 [11].

È anche possibile che la mediazione abbia avuto esito infruttuoso perché una o entrambe le parti hanno rifiutato la proposta di conciliazione formulata dal mediatore ai sensi dell'art. 11, d.lgs. n.28/2010. In questo caso il giudice, nella successiva fase giudiziale, potrà operare nel seguente modo ai sensi dell'art.13 del d.lgs. n.28/2010:

- quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa;

- condanna la parte vincitrice, che abbia rifiutato la proposta, corrispondente interamente al contenuto della pronuncia giudiziale, al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente riferibili al periodo successivo alla formulazione della proposta medesima (ferma l'applicabilità degli artt. 92 e 96, commi 1, 2 e 3, c.p.c.);

- quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni può escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'art. 8, comma 4.

Il deposito “senza indugio” del verbale e la prosecuzione del giudizio

Il legislatore della riforma c.d. Cartabia ha stabilito che il verbale sottoscritto debba essere depositato dal mediatore “ senza indugio” presso la segreteria dell'organismo e ciò proprio al fine, in caso di esito negativo, di intraprendere o proseguire l'azione giudiziaria.