Codice Penale art. 564 - Incesto.

Soggetti

È un reato proprio, in quanto può essere commesso solo da soggetti legati tra loro da una determinata relazione di parentela o affinità, tassativamente indicati dalla norma (: ascendenti, discendenti, affini; fratelli e sorelle). La filiazione naturale è equiparata alla legittima (ex art. 540). Il rapporto di affinità fonda la configurabilità del reato nei rapporti tra suocero e nuora o tra suocera e genero (così Fiandaca-Musco, 339).

Quanto alla relazione di adozione, si è osservato come, benché il genitore adottivo non sia tecnicamente un ascendente, la nuova disciplina in materia di adozione (l. n. 184/1983 e l. n. 149/2001) abbia ricondotto il rapporto di adozione a quello di discendenza tra consanguinei (si v. Fiandaca-Musco, 338; in senso critico, rispetto alla riconduzione anche della relazione di adozione nell'ambito applicativo della fattispecie, si è osservato come una tale soluzione interpretativa integrerebbe un caso di estensione analogica in malam partem: su tali profili, del tufo, 432).

In sede dottrinale vengono ritenuti irrilevanti i rapporti sessuali all'interno della “famiglia di fatto” (in tal senso si è osservato come punire i rapporti sessuali tra l'uomo e la figlia della donna convivente configurerebbe un'ipotesi di applicazione analogia della legge penale, così Fiandaca-Musco, 338 s.).

Per la configurabilità del delitto è prevista la partecipazione di due soggetti; in dottrina si è osservato come la richiesta, per uno solo o per entrambi, della consapevolezza della consanguineità produca effetti diversi circa la possibilità di integrare il reato: se si richiede la consapevolezza in capo ad entrambi i soggetti, laddove ricorra per uno solo di essi, il reato non potrà configurarsi; diversamente, il reato potrà dirsi integrato (con punibilità per il solo soggetto consapevole della consanguineità). (del tufo, 433).

Materialità

Mentre dottrina e giurisprudenza risalente individuavano la condotta di incesto nella congiunzione carnale, attualmente si ritiene che oggetto della norma siano gli atti sessuali di cui all'art. 609-bis (v. Dolcini-Gatta, 2687). Quanto ai rapporti omosessuali, essi devono ritenersi ricompresi nella portata applicativa della norma (in quanto la prevenzione di gravidanze a rischio genetico non è la sola ratio di tutela della fattispecie).

La fattispecie descritta nel comma 1 dell'art. 564 è stata qualificata quale reato istantaneo, per la cui integrazione è sufficiente il compimento di un solo atto sessuale da cui derivi il pubblico scandalo.

Relazione incestuosa

L'ipotesi descritta nel comma 2, avente ad oggetto la relazione incestuosa, descrive invece una condotta abituale (non un “reato permanente”, si v. Fiandaca-Musco, 340), che esige per la sua integrazione la reiterazione dei rapporti sessuali (in sede dottrinale si è da taluno richiamata la necessità del riscontro di una dimensione psicologica del rapporto, al fine di distinguere tale ipotesi dalla “continuazione” della condotta di incesto di cui al comma 1, Dolcini-Gatta, 2686).

Il “pubblico scandalo”

Relativamente all'individuazione della nozione di pubblico scandalo, lo si è rinvenuto nel profondo senso di turbamento e di disgusto, diffusosi in un numero indeterminato di persone estranee alla cerchia familiare degli incestuosi, per effetto della conoscenza della relazione, dovuto ad un concreto e volontario comportamento incauto degli incestuosi o di uno di essi. Non si esige che tale comportamento venga manifestato direttamente in pubblico, potendo la relazione risultare evidente anche da altre manifestazioni, come dai suoi materiali effetti o da confessione (Cass. III, n. 2639/1975; Cass. III, n. 9109/2008).

La qualificazione dell'inciso “in modo che ne derivi pubblico scandalo” è controversa.

Taluni ritengono si tratta di condizione obiettiva di punibilità (di recente, Del tufo, 434). In tali termini la giurisprudenza risalente, secondo la quale il pubblico scandalo costituisce “condizione obiettiva di punibilità”, indipendente dalla volontà dei colpevoli. Volontario deve essere il modo con cui è commesso l'incesto, cioè il comportamento, anche incauto, da cui deve derivare il pubblico scandalo (Cass. I, n. 1076/1966).

Per altri invece il “pubblico scandalo” configurerebbe l'evento del reato, da intendersi quale risultato voluto dall'agente come conseguenza della condotta (solo così, si afferma, esso rientrerebbe nel perimetro di ascrizione della volontà colpevole, si v. Fiandaca-Musco, 341). In tal senso la S.C., che ha riconosciuto nella fattispecie la presenza di un nesso di causalità tra il modo di comportarsi di uno o entrambi gli incestuosi e il pubblico scandalo (Cass. I, n. 1121/1967).

Elemento psicologico

Dolo

La fattispecie, punita a titolo di dolo, nella forma del dolo generico, deve avere ad oggetto la volontà di avere rapporti sessuali con taluno dei soggetti indicati nel primo comma, accompagnata dalla consapevolezza del legame di parentela intercorrenti con essi.

Se si intende il pubblico scandalo quale evento del reato, esso deve essere oggetto di rappresentazione e volizione.

Quanto all'ammissibilità del dolo eventuale, lo si è ritenuto configurabile sia nel caso in cui i soggetti accettino che la loro condotta per le modalità di attuazione determini un pubblico scandalo; sia nel caso di rapporto tra soggetti che accettino il rischio dell'eventuale esistenza tra loro di un rapporto di parentela o di affinità (per un quadro di tali prospettazioni interpretative Fiandaca-Musco, 341)

Errore

L'errore circa la sussistenza del rapporto di parentela o di affinità, rilevante ex art. 47, comma 3, esclude il dolo (si v. Fiandaca-Musco, 341).

È irrilevante invece l'errore sui limiti della fattispecie, concernente cioè l'inclusione di una determinata relazione di parentela o affinità (Dolcini-Gatta, 2690)

Consumazione e tentativo

Consumazione

Il delitto di incesto si consuma nel momento in cui si verifica il pubblico scandalo. Da parte di coloro che qualificano il pubblico scandalo come condizione obiettiva di punibilità, la perfezione del reato viene fatta coincidere nel compimento dell'atto sessuale.

Tentativo

Il tentativo viene ritenuto ammissibile anche da parte di chi ritiene il “pubblico scandalo” non quale elemento costitutivo, ma come condizione obiettiva di punibilità (si v. Dolcini-Gatta, 2687).

Circostanze del reato

Circostanze speciali dell'art. 564

È discusso se la previsione di cui al comma 2, che stabilisce un aumento di pena nel caso di relazione incestuosa, configuri una “fattispecie autonoma” ovvero una circostanza aggravante. L'opinione attuale prevalente è nel senso della qualificazione quale circostanza, di applicazione oggettiva, richiedente la determinazione del pubblico scandalo (Spena, 134).

Il terzo comma prevede un aggravamento di pena per la persona maggiorenne che commetta l'incesto o la relazione incestuosa con persona minore degli anni diciotto (l'approfittamento della volontà del quale, da parte del primo, non è richiesta; in senso contrario, Spena, 114). La qualificazione della circostanza come oggettiva o soggettiva è controversa, con conseguente esclusione, in quest'ultimo caso, della sua applicazione nei confronti dell'extraneus che concorra nella fattispecie.

Circostanze comuni

Quanto ai rapporti con l'art. 112, si è affermata la specialità dell'art. 56, comma 3, rispetto alla previsione di cui all'art. 112 n. 4; mentre potrebbe trovare applicazione la previsione di cui all'art. 112 n. 3 (Dolcini-Gatta, 2691).

È stata esclusa dalla S.C. l'applicabilità dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 5 nei casi di partecipazione al fatto di un minore di quattordici anni, essendo in tal caso presunta in modo assoluto le condizioni di inferiorità psichica o fisica (Cass. III, n. 2856/1978). Il consenso della persona offesa, nel caso di minore infraquattordicenne di cui si presume l'immaturità è irrilevante (l'assenza di violenza, minaccia o inganno costituisce infatti il presupposto di fatto dell'art. 564, Cass. III, n. 2856/1978).

Rapporti con altri reati

Relativamente ai rapporti con altri reati, la giurisprudenza se ne è occupata prevalentemente con riguardo ai delitti di violenza sessuale. In tale sede si è affermata la configurabilità del concorso formale tra il delitto di incesto e quello di violenza sessuale, di cui all'art. 609 bis, precisando come non rilevi in senso contrario la circostanza che la condotta delittuosa sia caratterizzata dagli estremi della violenza (Cass. III, n. 9109/2008; si v. pure Cass. III, n. 12472/1995; in senso conforme, in dottrina, tra gli altri, Spena, 134). In senso contrario l'opinione di chi ha osservato come la ricorrenza del “consenso” quale elemento della fattispecie di incesto, determini l'inapplicabilità della fattispecie nel caso di commissione di reati di violenza sessuale, con conseguente prevalenza di questi (Dolcini-Gatta, 2691).

Profili processuali

Il reato è procedibile d'ufficio, la competenza è del Tribunale collegiale, è consentito l'arresto, la custodia cautelare, le altre misure cautelari; il fermo è consentito solo per l'ipotesi prevista nel secondo comma.

Nel caso di incesto commesso dal genitore, è prevista la pena accessoria della perdita della responsabilità genitoriale (art. 564, comma 4).

In tema di prova, in sede giurisprudenziale si ritiene sufficiente la documentazione del fatto che l'incesto sia divenuto di pubblico dominio, senza necessità che venga dimostrata l'esistenza di riprovazione sociale per la condotta; nello stesso senso la prevalente dottrina, secondo la quale non sarebbe necessario provare l'effettivo turbamento della collettività per il fatto d'incesto, ritenendosi sufficiente la diffusione della notizia (Dolcini-Gatta, 2688-2689).