Codice Civile art. 104 - Effetti dell'opposizione (1).

Rigetto dell'opposizione

Se l'opposizione è respinta l'opponente può essere condannato al risarcimento dei danni. Già solo tenendo in considerazione il fatto che il regime giuridico processuale sotteso all'opposizione è quello camerale, deve ritenersi che l'eventuale azione risarcitoria debba essere promossa in separato giudizio, nelle forme del rito ordinario ex art. 163 ss. c.p.c. o del rito sommario di cognizione ex artt. 702-bis ss. c.p.c., senza che le due azioni (opposizione e risarcimento del danno) possano essere trattate in regime di cumulo (v. art. 40 c.p.c.). Vi osta in primis la natura del rito ex artt. 102 ss.: il Tribunale deve decidere con estrema rapidità e non vi è spazio per assumere prove in merito all'an e al quantum del pregiudizio; il coniuge citato dall'opponente può avere anche soltanto un giorno di tempo per preparare difese, tra la comunicazione dell'atto di opposizione e la comparizione davanti al Tribunale, tempo evidentemente incompatibile con la proposizione in riconvenzione di domande risarcitorie. Ad ogni modo, l'azione ex art. 102, comma 2, si declina come species dell'illecito aquiliano generale ex art. 2043 e, conseguentemente, ne segue il regime vuoi processuale, vuoi sostanziale. Venendo in rilievo una situazione giuridica soggettiva a substrato costituzionale (il diritto a contrarre matrimonio), il danneggiato potrà avanzare domanda per il risarcimento sia del danno patrimoniale (art. 2043) che non patrimoniale (art. 2059). La Dottrina che si esprime in senso contrario non è condivisibile.

Come noto, la giurisprudenza (Cass. S.U., n. 26972/2008) ha allargato le maglie del risarcimento del danno non patrimoniale, affermando che esso deve essere riconosciuto, fermo restando la sussistenza di tutti gli altri requisiti richiesti ai fini del perfezionamento della fattispecie illecita, oltre che nei casi specificamente previsti dal legislatore, anche quando viene leso un diritto della persona costituzionalmente tutelato (Corte cost. n. 355/2010), a prescindere dalla presenza di una fattispecie incriminatrice consumata in astratto o in concreto. La tutela risarcitoria è, però, esclusa là dove l'opponente sia un ascendente o il pubblico ministero. L'esclusione del P.M. dal novero dei soggetti tenuti all'obbligo del risarcimento del danno si giustifica per la natura pubblica della funzione esercitata e per il fine preso di mira (interesse della Legge) oltre che per la doverosità dell'atto posto in essere. Riguardo agli ascendenti, il regime di favore è tradizionalmente giustificato presumendo che questi agiscano nell'interesse dei nubendi. L'esimente scandita dall'art. 104 in favore degli ascendenti deve stimarsi, oggi, sospettabile di incostituzionalità: con questa deroga alla regola generale di cui agli art. 2043 e art. 2059 viene introdotto un esonero di responsabilità del danneggiante senza alcuna base razionale, almeno tenuto conto dell'attuale contesto storico e sociale di riferimento. Soprattutto, per effetto dell'intervento della Costituzione Italiana, è venuto meno il concetto stesso di famiglia che poteva giustificare previsioni del genere: da un concetto di famiglia-istituzione si è passati a un concetto di famiglia-comunità in cui è il valore della “persona” a imporsi e a imperare senza che presunti valori “altri”, come quello della “unità familiare” possano giustificare la lesione indiscriminata di situazioni giuridiche soggettive aventi copertura costituzionale. L'art. 104 comma 2, pertanto è da ritenersi in contrasto con l'art. 3 Cost. La norma può anche ritenersi contrastante con l'art. 13 Cedu per violazione del diritto a un ricorso effettivo poiché, in assenza di giustificazioni oggettive razionali, priva la persona che sia stata lesa in un diritto fondamentale, del diritto ad adire il giudice per ottenere riparazione del danno subito.