Codice Civile art. 1402 - Termine e modalità della dichiarazione di nomina.

La natura della dichiarazione di nomina e accettazione

La nomina e l'accettazione sono atti negoziali unilaterali di natura integrativa e interdipendenti, nel senso che l'efficacia di ciascuna è subordinata all'esistenza dell'altra (Santoro Passarelli, 294; Gazzoni, 244). Pertanto tali dichiarazioni soggiacciono al regime di validità degli atti negoziali (Gazzoni, 244). In specie nel caso di annullamento dell'accettazione il contratto rimarrà vincolante tra stipulante e promittente (Gazzoni, 244). In senso contrario altri autori ritengono che si tratti di atti non negoziali, con la conseguenza che non troveranno applicazione le norme sull'invalidità dei contratti (Mirabelli, in Comm. Utet,  1984, 411; Visintini, in Comm. S.B.,  1993, 350; Carresi, 129). L'electio amici può essere effettuata anche per relationem, ma non può essere sottoposta a condizione o termine (Carresi, 136; Enrietti, 1950, 363). In senso parzialmente diverso altro autore evidenzia che è possibile l'apposizione di condizioni, purché destinate ad avverarsi entro il termine di nomina (Gazzoni, 244). Qualora lo stipulante, in forza di un diverso atto negoziale, sia tenuto alla nomina nei confronti dell'eligendus, quest'ultimo ha soltanto il diritto di ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla violazione di detto accordo, con efficacia meramente obbligatoria, ove lo stipulante non provveda alla nomina (Visalli, Natura giuridica del contratto per persona da nominare, in Foro it., 1960, I, 1396). In senso contrario altro autore ritiene che l'eligendus possa esercitare il diritto di nomina in sostituzione dello stipulante, sulla scorta dell'atto di impegno tra essi concluso, in ragione dell'applicazione dell'art. 1705, comma 2 (Graziadei, 264). Lo stipulante può rinunciare al diritto di nomina, sia espressamente, eventualmente nominando se stesso, sia tacitamente, ponendo in essere atti incompatibili con l'esercizio di tale diritto. Si reputa ammissibile anche una dichiarazione di accettazione parziale, ma solo qualora essa possa essere considerata come atto che si aggiunge a quello dello stipulante, dando vita ad una parte complessa, come accadrebbe ove lo stipulante nomini un terzo e congiuntamente se stesso (Carresi, 136).

Secondo la S.C. la dichiarazione di nomina costituisce non già una dichiarazione di scienza, bensì un atto negoziale integrativo del contratto per persona da nominare (Cass. n. 5073/1993). Sull'efficacia meramente obbligatoria dell'atto interno di impegno alla nomina, la cui violazione può dare luogo solo ad una tutela risarcitoria, si è espressa anche la giurisprudenza (Cass. n. 3575/1985).

Il termine per la dichiarazione di nomina

La nomina è atto negoziale unilaterale recettizio, indirizzato al promittente (Carresi, 129). La natura recettizia della nomina deve essere intesa, non nel senso che essa deve essere necessariamente rivolta e diretta dall'eligens alla controparte, ma nel senso che, una volta posta in essere, deve essere portata a conoscenza della controparte nel termine di cui alla norma in esame (Bianca, 141; Enrietti, 1950, 298). La comunicazione della nomina, o comunque l'assicurazione della sua conoscenza, deve avvenire entro tre giorni dalla stipulazione del contratto, secondo il termine legale fissato dalla norma, o eventualmente entro il diverso termine convenzionalmente stabilito dalle parti. Il termine convenzionale deve essere certo e determinato (Graziadei, 264) e non può essere stabilito dal giudice ai sensi dell'art. 1183 (Graziadei, 264; Tartaglia, Il termine per la electio nel contratto per persona da nominare, in Giur. it.,  1975, I, 775); in senso contrario altro autore sostiene che, ove il termine non sia affatto determinato o non sia certo, la parte interessata può rivolgersi al giudice per la fissazione ai sensi dell'art. 1183 (Gabrielli, Il contratto preliminare, Milano, 1966, 433). Il fatto che la dichiarazione di nomina debba essere “accompagnata” dalla dichiarazione di accettazione non è significativo della loro contemporaneità, bensì della necessità che il termine sia rispettato per entrambe (Enrietti, 1950, 348; De Nova, in Tr. Res.,  1982, 413). Il termine legale o convenzionale di nomina è un termine di decadenza, non rilevabile d'ufficio (Enrietti, 1959, 677). A tale termine non sono applicabili le norme sull'interruzione e sulla sospensione della prescrizione, in conformità con il disposto dell'art. 2964 (Gazzoni, 230).

In base alla ricostruzione della giurisprudenza è sufficiente che la nomina e l'accettazione siano portati a conoscenza del promittente, come può accadere anche quando l'atto sia stato indirizzato allo stesso designato ovvero quando la nomina sia stata resa davanti ad un notaio (Cass. n. 5164/1986). Il termine di tre giorni fissato dalla legge per la dichiarazione di nomina può essere validamente modificato dalle parti, a condizione che il nuovo termine sia certus an et quando e non faccia sorgere dubbio alcuno che l'adempimento prescritto dalla legge avvenga in un determinato numero di giorni a decorrere dalla stipulazione del contratto oppure a scadenza fissa o in altro modo sicuramente determinato; in mancanza di tali caratteristiche la clausola è inidonea a sostituire il termine legale e se l'indicazione del contraente non avviene entro questo termine il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari (Cass. n. 6952/2000; Cass. n. 3570/1968; Cass. n. 42/1966). È esclusa ogni altra forma di determinazione incerta o generica del termine o di determinazione di esso ope iudicis, a norma dell'art. 1183 (Cass. n. 3183/1962). Resta a tal fine irrilevante l'eventuale non contemporaneità, o ricezione in tempi diversi, purché nel rispetto del suddetto termine, della dichiarazione di nomina e della dichiarazione di accettazione (Cass. n. 1847/1982). L'accettazione del terzo nominato, così come la comunicazione della nomina, può essere contenuta nell'atto introduttivo del giudizio promosso dal terzo contro il promittente (Cass. n. 2142/1965). Anche secondo la S.C. la scadenza del termine — non perentorio — previsto per la dichiarazione di nomina (se le parti non abbiano diversamente convenuto) può essere eccepita soltanto dall'altro contraente, nel cui interesse il suddetto termine è previsto (Cass. n. 28394/2017 ; Cass. n. 12741/2007; Cass. n. 1823/1992; Cass. n. 3644/1972; Cass. n. 1018/1966).

La tardività della dichiarazione di nomina

Ove la dichiarazione di nomina intervenga tardivamente, essa è invalida, con la conseguenza che il contratto produrrà effetti tra i suoi contraenti originari, ai sensi dell'art. 1405. Tuttavia la nomina tardiva può essere interpretata come cessione del contratto, i cui effetti decorrono ex nunc, quando ne ricorrano i presupposti (Visintini, in Comm. S.B.,  1993, 363; Graziadei, 264).

La S.C. ha puntualizzato che, in caso di preliminare di vendita nel quale il promissario acquirente si sia riservato la facoltà di nominare un terzo fino al tempo del rogito, qualora l'electio amici non sia intervenuta prima di tale momento e lo stesso promissario agisca per l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto, occorre che la nomina venga effettuata al più tardi in seno alla domanda giudiziale, derivandone, ove svolta in corso di giudizio, la sua tardività, con conseguente consolidamento degli effetti del contratto in capo all'originario contraente (Cass. n. 31332/2023; Cass. n. 4169/2015; Cass. n. 3576/1999; Cass. n. 1682/1993; Cass. n. 8747/1990). Il contratto per persona da nominare è destinato a produrre effetti tra le parti originarie non solo in caso di mancata dichiarazione di nomina, ma anche quando questa non venga validamente compiuta entro il termine  Cass. n. 31332/2023; e convenuto, ovvero quando l'electio amici sia inefficace per difetto di adesione o per mancanza di pregressa valida procura da parte dell'eletto; peraltro l'unico soggetto legittimato ad effettuare l'indicazione è colui il quale si sia riservato tale facoltà nel contratto stesso, mentre l'altro contraente, fino a quando non abbia notizia della dichiarazione di nomina e della relativa accettazione, non ha nessun rapporto con il soggetto nominato (Cass. n. 13537/2011).

La trasferibilità del diritto di riserva di nomina

Il diritto di riserva di nomina può essere trasferito per atto tra vivi o mortis causa ad un terzo, indipendentemente dall'esistenza di un preventivo accordo con il promittente (Gazzoni, 240). E ciò anche se non venga ceduto l'intero contratto (Carresi, 135). Quando si realizzi la cessione del solo diritto di riserva di nomina, senza la cessione dell'intero contratto, e all'esito il nuovo titolare non eserciti il diritto, gli effetti del contratto si producono nei confronti dello stipulante (Carresi, 135).

La revocatoria o la surrogazione nel diritto di riserva di nomina

La dichiarazione di nomina fatta dallo stipulante dichiarato fallito dopo la conclusione del contratto risulta inefficace nei confronti dei creditori dello stipulante, a norma dell'art. 44 l. fall. (per la nuova disciplina v. l’art. 144 d.lgs. n. 14/2019 “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”) (Enrietti, 1950, 292). Ai fini dell'esercizio dell'azione revocatoria contro l'atto di scelta che si assume avvenuto in pregiudizio dei creditori, si ritiene che tale atto debba essere considerato a titolo oneroso. Così la dichiarazione di nomina dell'acquirente di un compromesso di vendita può essere revocata anche in assenza di parziale esecuzione del medesimo contratto (Segrè, Azione revocatoria della rinuncia a favore di altri di un acquisto immobiliare per sé o per persone da nominare, in Giur. it.,  1975, I, 2, 182). I creditori dello stipulante possono surrogarsi allo stesso nell'esercizio della scelta (Carresi, 135).

La dichiarazione di nomina può essere oggetto di azione revocatoria quando implica la rinunzia dell'acquirente ad un compromesso di acquisto che abbia ottenuto parziale esecuzione (App. Torino 24 gennaio 1975). All'inefficacia della dichiarazione di nomina dell'acquirente di un preliminare di compravendita consegue l'inefficacia del successivo e definitivo contratto di compravendita (App. Torino 24 gennaio 1975). Ove l'acquisto del terzo per electio amici del promissario acquirente sia impugnato in revocatoria, l'elemento soggettivo richiesto dall'art. 2901, comma 1, n. 2, deve essere valutato riguardo al nominato e al momento di accettazione della nomina mentre, se tale valutazione dà esito negativo, prevalgono gli stati soggettivi del nominante, trovando applicazione l'art. 1391 (Cass. n. 9595/2015).