Codice Civile art. 1406 - Nozione.

La struttura della cessione del contratto

Secondo un primo orientamento la cessione del contratto comporta il subingresso di un nuovo soggetto nella posizione giuridica, attiva e passiva, di uno dei contraenti originari e costituisce un negozio plurilaterale, e segnatamente un contratto trilatero, al quale prendono parte, con dichiarazioni paritetiche, il cedente, il ceduto e il cessionario (Scognamiglio, in Tr. G. S.-P.,  1980, 210; De Nova, in Tr. Res., 1982, 556; Mirabelli, in Comm. Utet,  1984, 423; Carresi, 83). Conseguentemente il perfezionamento dell'accordo di cessione risale al momento in cui il contraente, ovvero i contraenti qualora sia avanzata una proposta comune tra cedente e cessionario, ha notizia dell'accettazione dell'ultimo dei due destinatari, momento fino al quale sarà possibile la revoca o la caducazione della proposta (Carresi, 63). Secondo un autore l'eventuale preventivo accordo tra cedente e cessionario, rilevante nella fase di formazione, che sia comunicato al ceduto per l'adesione, deve essere qualificato come proposta irrevocabile (Carresi, 66; contra Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 423). Anche il cedendo potrebbe assumere l'iniziativa volta a promuovere la cessione della sua posizione contrattuale (Carresi, 67). In base ad altra ricostruzione la cessione ricade tra le fattispecie a formazione progressiva e si qualifica come contratto bilaterale con efficacia subordinata al consenso del terzo ceduto. Il consenso del ceduto sarebbe un'autonoma manifestazione di volontà negoziale unilaterale, con efficacia retroattiva qualora detto consenso sia espresso successivamente alla cessione (Zaccaria, 249). Nonostante il consenso preventivo o successivo prestato dal contraente ceduto, il contratto di cessione resta comunque a struttura bilaterale (Clarizia, 57; Bianca, 687; Zaccaria, 241; contra Carresi, 60). Infatti la necessità del consenso della parte ceduta non implica che essa debba essere obbligatoriamente parte del contratto: sarà parte quando assuma nei confronti del cessionario l'impegno traslativo e debba rispondere del suo inadempimento; ove invece il ceduto si limiti ad acconsentire al contratto di cessione stipulato tra cedente e cessionario, egli rimane terzo rispetto a tale contratto, benché il contratto produca effetti anche verso il ceduto, ma ciò in virtù di un atto autorizzativo che è distinto rispetto al negozio autorizzato (Bianca, 680). Altra dottrina, muovendo dalla ricostruzione della cessione del contratto come combinazione tra cessione dei crediti e accollo dei debiti, ritiene che la cessione sia un contratto bilaterale che si perfeziona tra cedente e cessionario, costituendo la manifestazione di volontà del contraente ceduto condicio iuris estrinseca, dalla quale dipende il mero prodursi dell'efficacia della cessione nei confronti del ceduto (Cicala, 892). In questa dimensione il consenso del ceduto non rappresenterebbe elemento strutturale essenziale del contratto (in senso critico Bianca, 678), sicché, ove la cessione resti bilaterale, il contratto sarebbe comunque valido e i suoi effetti sarebbero rappresentati dalla cessione del credito e dall'accollo interno tra cedente e cessionario del debito (Alpa-Fusaro, 345). Dalla scelta del modello strutturale di cessione discendono precise conseguenze giuridiche in ordine all'individuazione delle situazioni giuridiche che si trasferiscono in ragione del suo perfezionamento: ove si prediliga la teoria unitaria del contratto trilaterale, si ritiene che la cessione realizzi non soltanto il trasferimento dei crediti e dei debiti ma anche di tutti i diritti potestativi (diritti di annullamento, rescissione, risoluzione, sospensione dell'esecuzione) e dei correlativi doveri di successione (Carresi, 84); ove si aderisca alla teoria atomistica del contratto bilaterale che cumula la cessione dei crediti e l'accollo dei debiti, si reputa che la cessione trasferisca al cessionario i soli diritti potestativi che sorgono nella fase funzionale del contratto ceduto, nella quale il cessionario subentra, e non invece i diritti potestativi che sorgono in capo al cedente nella fase genetica del contratto ceduto (Cicala, 44).

La S.C. aderisce alla tesi della cessione del contratto come negozio trilaterale, che si perfeziona con l'accordo di tutti gli interessati (cedente, cessionario e ceduto), determinando il subingresso del cessionario nella posizione giuridica del cedente, quale complesso unitario delle situazioni attive e passive inerenti al rapporto contrattuale (Cass. n. 6157/2007; Cass. n. 5122/2006). È nullo il negozio intervenuto solo tra il cedente e il cessionario senza la partecipazione del ceduto (Cass. n. 12454/1997; Cass. n. 2674/1980). Caratteristica della cessione del contratto è l'avere ad oggetto la trasmissione di quel complesso unitario di situazioni giuridiche attive e passive che derivano per ciascuna delle parti dalla conclusione del contratto, quindi non soltanto debiti e crediti ma anche obblighi strumentali, diritti potestativi, azioni, aspettative ricollegati dalla volontà delle parti, dalla legge o dagli usi al perfezionamento della fattispecie negoziale (Cass. n. 7319/2000). Sicché la cessione comporta anche il trasferimento del vincolo nascente dalla clausola compromissoria con la quale le parti originarie si siano impegnate a deferire ad arbitri rituali ogni e qualsiasi controversia insorta tra le parti circa l'attuazione, l'interpretazione e la risoluzione del contratto (Cass. n. 22522/2011; Cass. n. 5761/1996).

Il consenso del contraente ceduto

Il consenso del contraente ceduto può essere contestuale, preventivo o successivo. Il consenso del ceduto costituisce in ogni caso requisito di validità della cessione (De Nova, in Tr. Res., 1982, 564; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 423; Carresi, 67; Scognamiglio, in Tr. G. S.-P., 1980, 210). Secondo altra dottrina il consenso del contraente ceduto, ove sia contestuale, costituisce requisito di validità, ove sia preventivo, costituisce negozio unilaterale recettizio a sè stante e, ove sia successivo, costituisce condicio iuris di efficacia della cessione (Clarizia, 57; Zaccaria, 241). In base ad ulteriore ricostruzione l'assenso del contraente ceduto, in qualsiasi momento intervenga, rappresenta sempre un mero requisito di efficacia del contratto già concluso tra cedente e cessionario (Cicala, 894). In guisa del ruolo che si riconosce al consenso del ceduto derivano diverse conseguenze con riferimento al momento rilevante per l'esistenza dei requisiti di capacità e legittimazione. Qualora si aderisca alla tesi prevalente della cessione come contratto plurilaterale con partecipazione paritetica del cedente, cessionario e ceduto, i requisiti di capacità e legittimazione di tutte le parti devono sussistere al momento in cui il contratto si perfeziona (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 425). Secondo la teoria atomistica è sufficiente che in tale momento vi sia la capacità e la legittimazione del cedente e del cessionario, poiché il consenso del ceduto costituisce elemento esterno al contratto, i cui requisiti di capacità e legittimazione devono essere valutati al momento della prestazione del consenso e comunque non incidono sulla validità del contratto (Cicala, 895).

La S.C. configura la cessione del contratto come negozio trilatero, in cui il consenso del ceduto è elemento costitutivo, imprescindibile per il suo perfezionamento (Cass. n. 5244/2004). Tale consenso può essere anche successivo all'accordo tra cedente e cessionario, purché nel momento di tale adesione non sia venuto meno l'accordo originario al quale essa vuole aggiungersi per perfezionare il contratto e permangano inoltre tutte le condizioni della cessione, che deve avere per oggetto la complessiva posizione attiva e passiva del contraente ceduto (Cass. n. 6349/2001; Cass. n. 11847/1993). Ciò ha delle precise implicazioni in ambito processuale. Infatti si ritiene che tra il cedente, il cessionario e il ceduto vi sia un litisconsorzio necessario con riguardo ai giudizi aventi ad oggetto l'accertamento del perfezionamento della cessione ovvero della sua validità ed efficacia (Cass. n. 5122/2006; Cass. n. 2674/1980). Non è invece necessaria la partecipazione al giudizio del cedente in ordine alle controversie che concernono le vicende esecutive del contratto ceduto (Cass. n. 12454/1997; Cass. n. 2460/1973). Chi invoca la cessione ha l'onere di provare il consenso del contraente ceduto (Cass. n. 1758/1973).

La causa della cessione

Anche l'individuazione della causa della cessione del contratto dipende dalla teoria cui si aderisce in ordine alla qualificazione giuridica di tale figura. Qualora si dia prevalenza alla teoria unitaria, si reputa che la causa della cessione debba essere individuata nel trasferimento della preesistente posizione contrattuale (Andreoli, 29). Ove si faccia riferimento alla teoria atomistica, la causa della cessione consiste nello scambio tra cessione dei crediti e assunzione dei debiti (Cicala, 144). Vi sono poi altre opinioni che, qualificando la cessione del contratto come negozio astratto, sostengono che la causa si identifichi con le ragioni del negozio di cessione di volta in volta posto in essere (Carresi, 53) ovvero con le funzioni che di volta in volta giustificano l'operazione realizzata (Bianca, 681).

In giurisprudenza si afferma che, a prescindere dalla natura del contratto ceduto, la cessione del contratto, che a sua volta è un contratto, può essere stipulata a titolo oneroso, e in tal caso il corrispettivo convenuto per la sua conclusione assume rilievo autonomo rispetto al corrispettivo previsto per il contratto ceduto, o gratuito (Cass. n. 5244/2004).

Il campo applicativo

Un primo indirizzo sostiene che la cessione è ammissibile per i soli contratti bilaterali (Carresi, 45; Andreoli, 5). Altra opinione estende l'ammissibilità della cessione a tutti i contratti con corrispettivo, benché unilaterali (De Nova, in Tr. Res. 1982, 559; Santini, Cessione del contratto unilaterale o bilaterale eseguito ex uno latere, Milano, 1958, 1953). Ancora si esclude che possa aversi cessione quando le prestazioni siano state anche solo parzialmente eseguite da una parte (Carresi, 47; Andreoli, 7; contra Clarizia, 21; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 420; De Nova, in Tr. Res., 1982, 560). Si ritiene poi che la cessione non sia prospettabile per i contratti ad efficacia reale, che per definizione hanno già esaurito i loro effetti all'esito dello scambio dei consensi legittimamente manifestato, con la conseguenza che non vi sarebbe alcuna posizione attiva o passiva residua da trasferire (Scognamiglio, in Tr. G. S.-P., 1980, 210; Carresi, 48; contra Bianca, 690; De Nova, in Tr. Res., 1982, 560; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 420). È stata prospettata invece l'ammissibilità di un preliminare con consenso preventivo alla cessione (Alpa-Fusaro, 342). In questo caso si discute se il consenso preventivo alla cessione abbia ad oggetto il preliminare o il definitivo (Virgilio, Preliminare e soggettività contrattuale, in Giust. civ., 1981, I, 2301). Sulla base del rilievo secondo cui requisito indefettibile dei contratti a prestazioni corrispettive sia l'onerosità, si è affermato che non possono formare oggetto di cessione i contratti a titolo gratuito (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 421). Invece è stata argomentata l'ammissibilità della cessione di contratti fondati sull'intuitus personae, atteso che l'originaria infungibilità della prestazione può reputarsi implicitamente superata dal consenso del contraente ceduto, avente interesse alla prestazione, alla sostituzione della controparte (De Nova, in Tr. Res., 1982, 562; contra Carresi, 50). Alcuni contratti non possono essere ceduti, nonostante il consenso del contraente ceduto, per espresso divieto di legge o perché per loro natura intrinsecamente incompatibili con la cessione, come nel caso di contratto di lavoro subordinato sportivo, ai sensi dell'art. 5, comma 2, l. n. 91/1981, di assegnazione di alloggio economico e popolare (Briganti, Cessione del contratto, in Enc. giur., 1988, 2), di contratto stipulato con la P.A. ai sensi dell'art. 339, l. n. 2248/1865, all. F.

La S.C. nega che possa aversi cessione dopo l'esecuzione integrale delle prestazioni (Cass. n. 22522/2011; Cass. n. 1204/2010). L'ambito di applicazione dell'istituto non è circoscritto all'ipotesi di contratti a prestazioni corrispettive non ancora compiutamente eseguite, ma si estende anche ai contratti unilaterali e ai contratti a effetti reali; con riferimento a questi ultimi la cessione è subordinata al consenso del contraente ceduto anche quando abbia ad oggetto la posizione contrattuale del venditore e questi abbia già eseguito la propria prestazione, posto che l'adempimento lascia persistere obblighi, la cui permanenza rende la sostituzione di tale soggetto non irrilevante per la tutela degli interessi del compratore (Cass. n. 7319/2000). In base ad un orientamento più risalente la cessione non può riguardare il comodato, quale contratto a prestazione unilaterale e non a prestazioni corrispettive (Cass. n. 11980/1990). È stata esclusa anche l'autonoma cedibilità del patto di riscatto, poiché si impone la contemporanea cessione del contratto di vendita al quale il patto di riferisce (Cass. n. 4921/1979).

La cessione parziale

In base al rilievo secondo cui nella cessione del contratto si determina il subingresso del cessionario nella complessiva posizione che il contraente cedente ha assunto nel rapporto derivante dal contratto, si ritiene che la cessione postula che la posizione giuridica oggetto di successione debba rimanere immutata nei suoi elementi oggettivi originari, cosicché non è ammissibile una cessione parziale (De Nova, in Tr. Res., 1982, 558). Alla stregua di una tesi opposta, pur difettando una specifica previsione normativa sul punto, non vi sono ragioni ostative significative per escludere l'ammissibilità di una cessione parziale, la quale non estingue il rapporto, ma si limita ad un suo parziale trasferimento, ferma restando la titolarità del cedente per la quota non trasferita (Clarizia, 28; Bianca, 678). Qualora il cessionario assuma su di sé una parte soltanto della posizione contrattuale, si avrà una semplice cessione di crediti ovvero un subcontratto o un contratto derivato (Alpa-Fusaro, 346).

Secondo la S.C. la cessione deve riguardare necessariamente il complesso unitario di diritti e obblighi e non solo una parte di essi (Cass. n. 6362/1987; Cass. n. 419/1984; Cass. n. 6295/1980). Affinché possa aversi cessione gli elementi essenziali del contratto devono rimanere immutati mentre non possono escludersi modifiche marginali (Cass. n. 8098/1990). La circostanza che una delle prestazioni sia stata adempiuta non esclude tuttavia che il cessionario assuma nel contratto l'identica posizione giuridica del titolare cedente, comunque avendo la cessione ad oggetto l'intera posizione contrattuale (Cass. n. 7752/1992). Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è possibile la cessione con riferimento al rapporto residuo che deve ancora essere oggetto di esecuzione, ma anche in tal caso la cessione si estende all'intera posizione contrattuale (Cass. n. 3648/1956).

La forma e la pubblicità della cessione

In assenza di alcuna prescrizione che imponga forme specifiche per il perfezionamento della cessione si afferma che la forma del contratto di cessione deve adeguarsi a quella prevista per il contratto ceduto (Alpa-Fusaro, 340; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 427; Carresi, 150). Sicché la cessione dovrà avere forma scritta quando afferisca a un contratto ceduto che richiede la forma ad substantiam o quando la forma sia necessaria in ordine alla causa del contratto, come nel caso di donazione (Bianca, 682). Qualora il contratto a cui la cessione si riferisce sia stato stipulato in forma scritta, senza che fosse richiesta la forma ad substantiam, la cessione non richiede il medesimo vincolo formale; tuttavia la prova della cessione, quale patto aggiunto al contratto ceduto, ricadrebbe nelle limitazioni probatorie di cui all'art. 2723 (Carresi, 150). Ove si ammetta che possono costituire oggetto di cessione anche i contratti ad efficacia reale, ne consegue che nel caso in cui la cessione riguardi contratti traslativi immobiliari anche il negozio di cessione deve essere trascritto (De Nova, in Tr. Res., 1982, 568; Mirabelli, in Comm. Utet ,1984, 428; contra Carresi, 78).

La S.C. ritiene che il consenso alla cessione del contratto può essere espresso anche tacitamente, salvo che per il contratto ceduto siano richiesti particolari requisiti di forma, in tal caso da osservarsi anche per la cessione del contratto, e quindi anche da parte del ceduto medesimo che abbia espresso un'adesione separata preventiva o successiva (Cass. n. 5244/2004; Cass. n. 1216/1993). Così essendo l'appalto un contratto a forma libera, la cessione può desumersi dalla volontà comunque manifestata dalle parti (Cass. n. 3916/2014; Cass. n. 11381/1996).

Le vicende relative al contratto di cessione

La cessione con scopo illecito o simulata o fiduciaria è invalida solo quando l'illiceità dello scopo o il patto simulatorio o fiduciario abbiano interessato tutte le parti (Carresi, 151). Con riferimento ai vizi del consenso: la violenza inficia il negozio anche se esercitata nei confronti di una sola delle parti; per converso l'errore e il dolo determinano l'annullabilità del contratto solo quando i requisiti di conoscenza o conoscibilità sussistano nei confronti di entrambi i restanti contraenti, a fronte del contraente che ha generato l'errore o che ha agito con dolo (Carresi, 151; Clarizia, 52); in mancanza il contratto sarà valido, sebbene residui in favore della parte che ha subito gli effetti dell'errore o del dolo il diritto di richiedere il risarcimento dei danni (Sacco, in Tr. Vas., 1975, 715). Il contratto di cessione può risolversi solo ove le parti abbiano previsto una clausola risolutiva espressa o sia apposta una condizione risolutiva o ancora quando le parti concordemente decidano di risolvere la cessione per mutuo consenso (Carresi, 152; Sacco, in Tr. Vas., 1975, 715). Non sono invece applicabili i rimedi ordinari della risoluzione per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta e per eccessiva onerosità, poiché dalla cessione in sé non nascono obblighi a carico degli stipulanti, se non in via eventuale (Carresi, 152). In senso contrario si rileva che dalla cessione potrebbero discendere ulteriori obbligazioni, diverse da quelle relative al contratto ceduto, il cui inadempimento potrebbe giustificare il rimedio risolutorio ove l'inadempimento sia connotato dal requisito della gravità (Andreoli, 61; Clarizia, 53). L'azione di rescissione può essere avanzata solo quando l'integrazione dei relativi presupposti abbia interessato anche il contraente ceduto, con particolare riguardo all'approfittamento dell'altrui stato di bisogno allo scopo di trarne indebito vantaggio; qualora ne ricorrano le condizioni, anche il contraente ceduto può richiedere la riconduzione del contratto ad equità (Clarizia, 53). Anche con riferimento all'azione revocatoria è necessario che i presupposti della scientia damni o del consilium fraudis si realizzino nei confronti di due parti a scapito dell'altra (Clarizia, 54). Qualora la cessione si estingua ne consegue il reingresso del cedente nel contratto ceduto e l'estromissione del cessionario. Qualora il venir meno della cessione dipenda da una pronuncia di annullamento l'efficacia retroattiva di tale pronuncia importa che dovranno essere effettuate le conseguenti restituzioni (Carresi, 153).

La distinzione da altre figure negoziali

La cessione del contratto si distingue dal subcontratto. Infatti in tale ultima figura il rapporto contrattuale di base rimane immutato tra le parti originarie, senza che si determini il trasferimento della posizione contrattuale da un soggetto ad un altro; piuttosto al contratto originario si aggiunge un nuovo contratto che ha per oggetto posizioni giuridiche derivanti dal primo. A fronte delle tesi che valorizzano l'aspetto del collegamento negoziale del subcontratto con il contratto da cui deriva, o che qualificano la figura come contratto a favore di terzo, altra dottrina si è espressa nel senso di riconoscere al subcontratto una qualificazione autonoma, trattandosi di contratto subderivato, connotato dal reimpiego di una posizione contrattuale in corso di esecuzione (Bianca, 693). La cessione del contratto si differenzia anche dai contratti di cessione del credito e di accollo. E ciò perché mediante la cessione del contratto si realizza il trasferimento dell'intera posizione contrattuale dal cedente al cessionario, con il consenso del ceduto, con il conseguente passaggio anche dei diritti potestativi sottesi alla posizione contrattuale ceduta; e non il trasferimento del solo credito. Diversamente dalla cessione del contratto, in cui la liberazione del cedente è un effetto naturale della cessione, salvo che il ceduto abbia con esplicita riserva dichiarato di non liberare il cedente, nell'accollo l'adesione del creditore importa la liberazione del debitore originario soltanto se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 334; Andreoli, 45; contra Cicala, 898). Inoltre mentre nella cessione del contratto non liberatoria il cedente è debitore in via sussidiaria, ai sensi dell'art. 1408, comma 2, nell'accollo cumulativo il debitore rimane obbligato in solido con il terzo. La cessione del contratto è eterogenea anche rispetto al contratto di novazione. Infatti la novazione implica l'estinzione del rapporto obbligatorio e la costituzione di un nuovo rapporto con un diverso oggetto o con un diverso contenuto; invece, la cessione del contratto presuppone la permanenza del rapporto che si trasferisce dal cedente al cessionario (Bianca, 677).

La cessione del contratto si distingue dalla figura del contratto per persona da nominare. Infatti la cessione comporta un acquisto derivativo con effetti ex nunc della posizione già consolidatasi in capo al cedente mentre attraverso il contratto per persona da nominare la persona nominata acquista direttamente la posizione scaturente dal contratto con effetti ex tunc. Tuttavia è possibile che l'electio amici tardivamente compiuta possa integrare, concorrendone gli elementi prescritti, una cessione del contratto (Cass. n. 13923/2002; Cass. n. 891/1981; Cass. n. 3644/1972; Cass. n. 1330/1970). La cessione del contratto di lavoro subordinato differisce dalla cessione di azienda o di ramo d'azienda. La cessione di azienda o di ramo d'azienda ha ad oggetto un'entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conserva la sua identità e consente l'esercizio di un'attività economica finalizzata al perseguimento di uno specifico obiettivo; il relativo accertamento presuppone la valutazione complessiva di una pluralità di elementi, tra loro in rapporto di interdipendenza in relazione al tipo di impresa, consistenti nell'eventuale trasferimento di elementi materiali o immateriali e del loro valore, nell'avvenuta riassunzione in fatto della maggior parte del personale da parte della nuova impresa, dell'eventuale trasferimento della clientela, nonché del grado di analogia tra le attività esercitate prima o dopo la cessione, in ciò differenziandosi dalla cessione del contratto che attiene alla vicenda circolatoria del solo contratto e comporta la mera sostituzione di uno dei soggetti contraenti, nonché il consenso del lavoratore ceduto (Cass. n. 9361/2014; Cass. n. 6452/2009). Il trasferimento dell'azienda o di un ramo d'azienda realizza la successione legale nel rapporto di lavoro del cessionario senza bisogno di consenso dei contraenti ceduti (Cass. n. 11247/2016; Cass. n. 5678/2013).