Codice Civile art. 1414 - Effetti della simulazione tra le parti.

La qualificazione giuridica

Secondo la concezione volontaristica del negozio giuridico la simulazione realizza un'ipotesi di difformità tra volontà e dichiarazione (Ferrara, Della simulazione nei negozi giuridici, Roma, 1922, 36). In base alla teoria che attribuisce prevalenza alla dichiarazione, ossia all'autoregolamento di interessi, la simulazione è stata enucleata come contrasto tra dichiarazioni (Messina, La simulazione assoluta, in Riv. dir. comm., 1907, I, 393). In ragione della teoria precettiva la simulazione integra un vizio funzionale della causa (Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Roma, 1950, 393). In forza di ricostruzioni più recenti l'esistenza dell'accordo simulatorio impedisce di ridurre il fenomeno della simulazione nei lineari confini di una divergenza voluta e consapevole tra manifestazione e volontà negoziale. La controdichiarazione infatti mette piuttosto in luce un contrasto tra due manifestazioni entrambe volute, ma per fini diversi (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 732). Tali manifestazioni in realtà si coordinano: o nel senso che l'una toglie all'altra ogni valore vincolante tra le parti o nel senso che l'una si compone con l'altra, piegandola a perseguire, ove possibile, dietro la veste apparente, un diverso risultato pratico (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 733). Nel caso della simulazione relativa il nesso tra dichiarazione e controdichiarazione comporta una sorta di singolare compenetrazione tra negozio dissimulato e negozio simulato: il primo sarebbe un fatto complementare destinato a riempire del suo contenuto, se così si può dire, il secondo (Santoro Passarelli, 153). La peculiarità dell'istituto va considerata in relazione alla funzione negoziale; quest'ultima è manipolata dai soggetti in vista di scopi pratici della più diversa natura, a fronte del dato costante della creazione di una situazione apparente e quindi non vincolante; il dato variabile è l'esistenza di un sottostante e diverso vincolo effettivo (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 733). L'intento è quello di creare l'apparenza di un negozio, con o senza l'intento di occultare un negozio diverso (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 733).

La S.C. rileva che la simulazione individua un'ipotesi di dissociazione concordata tra volontà e dichiarazione (Cass. n. 21995/2007; Cass. n. 614/2003; Cass. n. 3501/1987).

Le conseguenze della simulazione nel rapporto tra le parti

Secondo la norma il contratto simulato non ha effetto tra le parti. E ciò nel senso che tra esse ha invece effetto la situazione realmente voluta, salvi i limiti della prova della simulazione (Bianca, 657). In base all'indirizzo prevalente il contratto simulato è nullo tra le parti per difetto o anomalia della causa (Betti, cit., 403; Sacco, in Tr. Vas., 1982, 193; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 462; Distaso, 373). La collocazione giuridica del contratto simulato nella categoria della nullità è stata criticata, poiché, qualora la simulazione non sia opponibile ai terzi, il contratto può produrre effetti anche a carico delle parti, il che è conclusione inconciliabile con la previsione della nullità (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 463). Altri autori sostengono che il contratto simulato è valido, ma è affetto da un vizio di inefficacia in senso tecnico, originaria, assoluta e insanabile, poiché non si verifica una di quelle irregolarità contemplate dall'ordinamento come cause di nullità (Galgano, in Tr. C. M., 1988, 327; Bianca, 657; Auricchio, 146; Messineo, 488). Tale collocazione sistematica è in sintonia con la prevista limitazione della legittimazione ad agire solo a soggetti determinati e con l'affermazione prevalente secondo cui la simulazione non è rilevabile d'ufficio. Altri autori, pur ritenendo che le conseguenze della stipulazione di un negozio simulato debbano essere ricondotte alla categoria dell'inefficacia, puntualizzano che l'inefficacia del contratto nella simulazione assoluta determina che il contratto non è in grado di produrre effetti tra le parti, con la conseguenza che la pronuncia giudiziale sul punto si limiterà a dichiarare che all'atto non è seguita alcuna modificazione giuridica; nella simulazione relativa invece all'inefficacia del negozio simulato si associa l'efficacia del negozio dissimulato che ne abbia i requisiti di sostanza e di forma (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 736-737). Altro autore sostiene che la simulazione, in conformità alla controdichiarazione, è improduttiva di effetti tra le parti, ma tale specie d'inefficacia implica che il negozio simulato è nullo rispetto alle medesime (Santoro Passarelli, 154). In ragione di altre ricostruzioni il contratto simulato sarebbe annullabile (Gentili, 126; con riferimento alle ipotesi di simulazione relativa Betti, cit., 420), sicché l'atto sarebbe sanabile e la relativa azione sarebbe prescrittibile (Gentili, 306). In ultimo altra dottrina afferma che l'atto simulato sarebbe radicalmente inesistente (Carresi, in Tr. C. M., 1987, 394; Nuti, 45).

La giurisprudenza maggioritaria ritiene che il contratto simulato sia nullo per difetto di causa (Cass. n. 19678/2013; Cass. n. 6703/2011; Cass. n. 11372/2005; Cass. n. 32/1985; Cass. n. 1509/1968; Cass. n. 421/1966) ovvero per anomalia della causa rispetto allo schema tipico che ne giustifica il riconoscimento normativo (Cass. n. 7459/2018).

L'individuazione delle parti della simulazione

Un autore sottolinea come talvolta la distinzione tra parti e terzi sia incerta (Auricchio, 132). Sono parti della simulazione tutti i soggetti che partecipano all'accordo simulatorio, cioè le parti del negozio simulato e dissimulato, compreso l'interponente. Sono parti della simulazione anche i successori a titolo universale dei simulanti (Casella, 595) e i rappresentati rispetto ai contratti stipulati in loro nome e conto dai rispettivi rappresentanti (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 738). La nozione di parte assume rilievo con riguardo agli aspetti dell'opponibilità e della prova della simulazione.

In giurisprudenza si afferma che sono parti del negozio simulato tutte le parti che partecipano all'accordo, compreso il prestanome nella simulazione per interposizione fittizia (Cass. n. 2998/1988; Cass. n. 7674/1986).

La causa simulandi

La S.C. identifica la causa simulandi con il motivo concreto o scopo pratico per il quale le parti hanno posto in essere un contratto in realtà non voluto, dando vita ad una mera apparenza. Essa ha una valenza meramente descrittiva, ma non influisce sul regime giuridico dell'atto simulato in quanto è esterna all'atto e solo in senso improprio è qualificata come causa. Sul piano probatorio può assumere rilevanza solo per fornire indizi rivelatori dell'accordo simulatorio, ma non è indispensabile ai fini della pronuncia di accertamento della simulazione medesima (Cass. n. 2539/2023; Cass. n. 8428/2006; Cass. n. 4865/2001; Cass. n. 5541/1994; Cass. n. 12428/1993; Cass. n. 4323/1987; Cass. n. 7728/1986; Cass. n. 1619/1985).

L'accordo simulatorio e la controdichiarazione

L'accordo simulatorio è l'atto mediante il quale le parti convengono che un determinato contratto da esse concluso è solo apparente e non è destinato a produrre tra loro effetti (simulazione assoluta) ovvero che, a fronte del contratto apparente da esse concluso, in realtà le medesime parti si intendono vincolate ad altro impegno contrattuale specificamente indicato nell'accordo (simulazione relativa). Pertanto la simulazione trova la sua espressione nella controdichiarazione, nella quale si manifestano a un tempo l'intento simulatorio e l'intento dissimulato, che naturalmente non traspaiono dalla dichiarazione simulata (Santoro Passarelli, 151). L'accordo simulatorio non è il contratto dissimulato, ma è l'accordo in cui risulta che le parti vogliono un negozio diverso da quello simulato, ove si tratti di simulazione relativa (Messineo, 477). Nel caso di simulazione relativa l'accordo simulatorio di regola contiene il contratto dissimulato (Carresi, in Tr. C. M., 1987, 396). Una parte della dottrina sostiene che l'accordo simulatorio ha carattere negoziale, in quanto determina il contenuto negativo del contratto stipulato ovvero il diverso contenuto che il contratto deve avere per le parti. La natura negoziale dell'accordo simulatorio comporta l'applicabilità di massima della disciplina contrattuale (Bianca, 660; Casella, 612; Gentili, 276) e la limitazione della prova testimoniale tra le parti prevista per i contratti e per i patti aggiunti e contrari (Casella, 612). In ogni caso in tema di simulazione non potranno trovare applicazione gli istituti negoziali della conferma, esecuzione volontaria e conversione (Distaso, 375; Auricchio, 170). Sotto altro profilo invece il contratto simulato può acquistare efficacia mediante la revoca dell'accordo simulatorio (Bianca, 657). In base ad altra tesi l'accordo simulatorio è un patto al quale si applica l'art. 2722; non è invece un contratto e pertanto non trovano applicazione le norme sulla forma né quelle sul consenso, sulla liceità del contenuto, sulla legittimazione a contrarre e simili (Sacco, in Tr. Vas., 1982, 192). L'accordo simulatorio deve essere contemporaneo o preesistente all'accordo simulato (Bianca, 661). Non può essere invece successivo (Bianca, 661; in senso parzialmente difforme Furgiuele, 29). La controdichiarazione è il documento scritto rappresentantivo dell'accordo simulatorio e dell'eventuale negozio dissimulato (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 73). In ordine alla natura giuridica della controdichiarazione si registrano le seguenti ricostruzioni: una prima tesi ritiene che si tratti di una dichiarazione di scienza a contenuto attestativo, sicché la controdichiarazione non costituirebbe elemento essenziale della simulazione ma un mero atto di scienza a valenza probatoria, predisposto dalle parti a garanzia delle loro rispettive posizioni giuridiche sostanziali (Bianca, 661); in base ad altra tesi la controdichiarazione, pur essendo una dichiarazione di scienza, avrebbe contenuto confessorio e non meramente attestativo, con la conseguenza che essa, se redatta da una parte soltanto a proprio favore, sarebbe giuridicamente irrilevante (Distaso, 577). La controdichiarazione può essere anteriore, contestuale o successiva all'atto simulato (Distaso, 528; Messineo, 458). Anche la controdichiarazione potrebbe costituire oggetto di simulazione, totale o parziale, con l'effetto che il fenomeno simulatorio ne risulterebbe in tutto o in parte paralizzato (Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 473; Messineo, 458). Sul punto si è osservato che, rispetto ai terzi acquirenti in buona fede, la simulazione della simulazione produrrebbe effetti identici a quelli di una simulazione realmente voluta (Nuti, 350).

La S.C. ritiene che la controdichiarazione sia l'atto che recepisce l'accordo simulatorio, ossia l'atto di riconoscimento preordinato dalle parti a garanzia delle loro rispettive posizioni giuridiche; esso ha funzione tipicamente probatoria, poiché è diretto ad attestare la realtà del rapporto negoziale in totale o parziale contrasto con quanto risulta dal contratto simulato (Cass. n. 4410/1998; Cass. n. 1845/1980). Contrasti sussistono sulla natura negoziale della controdichiarazione e sulla necessità che essa sia coeva o meno all'atto simulato (per la natura non negoziale e per l'esclusione della necessità che sia coeva Cass. n. 6357/2019; Cass. n. 14590/2003; Cass. n. 4410/1998; Cass. n. 7084/1992; per la natura negoziale Cass. n. 2203/2013; per la necessità che sia anteriore o coeva Cass. n. 4565/1997).

Il contratto dissimulato

Nella simulazione relativa, a fronte di un contratto simulato di cui non si vogliono gli effetti, ricorre un contratto dissimulato a cui le parti intendono vincolarsi. La norma di cui al comma 2 è ambigua poiché non specifica se i requisiti di forma debbano essere presenti anche nella dichiarazione occulta oppure se essi siano comunque soddisfatti da quella palese (Galgano, in Tr. C. M., 1988, 317). Secondo un primo orientamento gli effetti del negozio dissimulato si producono anche se l'accordo simulatorio difetti della forma prescritta, sempre che i requisiti di sostanza e di forma siano stati osservati nella stipulazione del contratto simulato (Distaso, 384; Santoro Passarelli, 153); infatti, poiché a tale dichiarazione le parti hanno occultamente attribuito un senso e una portata corrispondenti a un diverso schema negoziale, si reputa sufficiente che la dichiarazione resa palese, pur integrando gli estremi di un altro contratto, sia formalmente e sostanzialmente conforme al contratto occultato (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 737). In forza di altra impostazione l'accordo simulatorio da cui risulta il contratto dissimulato che le parti hanno inteso concludere, come ogni contratto, deve avere la forma che per esso è richiesta dalla legge, quale che sia la forma con cui le parti hanno stipulato il contratto simulato (Bianca, 665; Carresi, in Tr. C. M., 1987, 396; Sacco, in Tr. Vas., 1982, 198; Messineo, 483). I requisiti di sostanza sussistono quando il contenuto del contratto dissimulato sia lecito, possibile, determinato o determinabile e, nel caso di interposizione fittizia, in quanto il contraente effettivo sia legittimato alla stipulazione di quel determinato contratto (Carresi, in Tr. C. M., 1987, 397).

In giurisprudenza si riscontrano le seguenti ricostruzioni: secondo la prima ricostruzione i requisiti di sostanza e di forma devono riguardare il contratto simulato (Cass. n. 526/1988; Cass. n. 5975/1987; Cass. n. 1845/1980); in base ad altra elaborazione tali requisiti si riferiscono alla controdichiarazione (Cass. n. 471/2003; Cass. n. 1690/1991; Cass. n. 7861/1990; Cass. n. 1210/1985); un terzo orientamento reputa che i requisiti prescritti dall'art. 1414 si estendano, oltre che al contratto simulato, anche all'accordo simulatorio (Cass. n. 24950/2020 ; Cass. n. 12487/2007; Cass. n. 21111/2004). Con riferimento alla simulazione relativa soggettiva o per interposizione fittizia è indispensabile un accordo non solo tra l'interponente e l'interposto, ma anche con il terzo, il quale deve consentirvi, esprimendo la propria adesione nella debita forma che, per i trasferimenti immobiliari, è quella scritta (Cass. n. 18049/2022; Cass. n. 25578/2018 ; Cass. n. 7537/2017; Cass. n. 17389/2011; Cass. n. 4071/2008; Cass. n. 7187/1997; Cass. n. 8638/1994, in Giust. civ., 1995, 12, I, 3089, con nota di Costanza).

Gli atti passibili di simulazione

La simulazione può riguardare non solo i contratti ma anche gli atti unilaterali recettizi destinati a una persona determinata, quando sussiste un accordo tra il dichiarante e il destinatario (Galgano, in Tr. C. M., 1988, 322). Si ritiene che anche gli atti unilaterali non recettizi possono essere simulati, sempre che siano destinati a produrre effetti diretti nella sfera di un solo soggetto sin dall'origine determinato e vi sia stato accordo simulatorio tra l'autore della dichiarazione e il destinatario (Furgiuele, 67; Casella, 606; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 463; Auricchio, 43). La giustificazione fondamentale di tale estensione è quella di attuare un assetto di interessi conforme, per quanto è possibile, all'intento pratico perseguito dai soggetti che a vario titolo potrebbero essere destinatari, sebbene di riflesso, di tali atti (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 735). E così possono essere simulati i titoli nominativi (Casella, 606), i contratti di appalto di opere pubbliche (Casella, 606), ma non gli atti in incertam personam (Casella, 605; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 462), né il testamento (Bigliazzi Geri, Appunti in tema di simulazione del testamento, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1962, 1274; Distaso, 301) e neanche l'accettazione e la rinuncia all'eredità (Casella, 606; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 462; Distaso, 307), i titoli di credito, la girata (Casella, 606; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 463). Non sono passibili di simulazione neppure i bilanci di esercizio, quali dichiarazioni di scienza dirette ai soci e ai terzi interessati, che devono enunciare la situazione reale, pena l'integrazione di un falso ideologico (Messineo, 497; Distaso, 228). Nel caso di contratto plurilaterale affinché possa aversi simulazione è necessario che l'accordo simulatorio intercorra tra tutte le parti (Bianca, 662). Un orientamento esclude che la simulazione possa concernere gli atti non negoziali, in quanto gli effetti di questi si producono immediatamente con il verificarsi dell'atto, sicché l'eventuale accordo è modificativo di effetti già verificatisi e non elimina né può eliminare tali effetti (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 464; Casella, 606). Altra opinione sostiene invece che la simulazione degli atti non negoziali è ammissibile rispetto alla data (Sacco, in Tr. Vas., 1982, 196; Bianca, 663; contra Distaso, 378, il quale afferma che, ove la data sia falsificata per accordo tra le parti, ricorrono piuttosto gli estremi del falso ideologico), alla quietanza (Sacco, in Tr. Vas., 1982, 196), alla confessione (Sacco, in Tr. Vas. 1982, 196; Bianca, 663) In queste fattispecie il contrasto sussiste tra dichiarazione ostensibile e fatto reale (Sacco, in Tr. Vas., 1982, 196). Quanto alla confessione l'opinione di segno contrario evidenzia che le dichiarazioni di scienza non possono essere simulate, poiché la dichiarazione di una falsità “storica” è improduttiva di effetti giuridici, in quanto manca il fatto stesso che avrebbe dovuto produrli, sicché la reale “confessione” è rappresentata dalla controdichiarazione e non dalla dichiarazione apparente, con la conseguenza che la falsa dichiarazione può essere sempre liberamente rimossa, senza neppure l'esigenza della scrittura ad probationem (a mente dell'art 2722) e senza che possano operare i limiti alla prova per testi tra le parti posti dall'art. 1417 (Casella, 606; Distaso, 378). La simulazione non può altresì riguardare la trascrizione di un contratto e in genere gli atti la cui rilevanza giuridica dipenda esclusivamente dall'osservanza di un determinato comportamento o di una determinata formalità (Bianca, 663). Con riferimento al contratto di società può aversi simulazione anche se poi l'applicazione della speciale disciplina dettata in materia societaria comporta una deroga alle norme sulla simulazione in tema di prova ed effetti dell'accordo simulato (Casella, 607; Carresi, in Tr. C. M., 1987, 411). Specificamente si ritiene ammissibile la simulazione di atti costitutivi di società di persone, pur precisandosi che la semplice inesecuzione dello scopo sociale non basta di per sé ad integrare la prova della simulazione, ma è invece necessario dimostrare che l'inattuazione dell'atto costitutivo è stata preordinata da tutte le parti dell'asserito accordo simulatorio, il quale deve essere preesistente o contestuale all'atto (Galgano, in Tr. C. M., 1988, 247; Gentili, 329). Una disciplina specifica è dedicata alla simulazione del matrimonio.

La S.C. reputa che siano passibili di simulazione le quietanze (Cass. n. 12639/2020 ; Cass. n. 11144/2009; Cass. n. 3921/2006; Cass. n. 9135/1993), le fatture commerciali e gli atti giuridici a contenuto partecipativo (Cass. n. 8466/1998; Cass. n. 6142/1992), gli atti privati aut orizzati da un pubblico ufficiale, sia questi partecipe o meno dell'intesa simulatoria (Cass. n. 3613/1977), le cambiali nella sola fase di negoziazione del titolo, all'interno del rapporto tra emittente e primo prenditore (Cass. n. 3256/2018; Cass. n. 8592/2003).

Ad avviso della S.C., la simulazione assoluta dell'atto costitutivo di una società di capitali, iscritta nel registro delle imprese, non è configurabile in ragione della natura stessa del contratto sociale, che non è solo regolatore degli interessi dei soci, ma si atteggia al contempo come norma programmatica dell'agire sociale, destinata ad interferire con gli interessi dei terzi, donde l'irrilevanza, dopo l'iscrizione della società nel registro delle imprese e la nascita del nuovo soggetto giuridico, della reale volontà dei contraenti manifestata nella fase negoziale (Cass. n. 20888/2019; Cass. n. 22560/2015). 

Con riferimento alla separazione consensuale quale negozio di diritto familiare avente un contenuto essenziale, relativo allo status di separato, ed un contenuto eventuale, costituito da accordi patrimoniali del tutto autonomi, che i coniugi concludono in relazione all'instaurazione di un regime di vita separata e che possono prevedere anche l'assegnazione di immobili, il contenuto essenziale dell'accordo di separazione non può essere oggetto di azione di simulazione assoluta, mentre il negozio patrimoniale di attribuzione immobiliare, contenuto nelle condizioni di separazione consensuale omologate, stante la sua autonomia, può essere aggredito dai terzi creditori del simulato alienante con l'azione di simulazione assoluta (Cass. n. 24687/2022).

L'azione di simulazione

L'azione di simulazione è un'azione di accertamento (Bianca, 670; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 467). In ragione della funzione dichiarativa della simulazione del negozio l'azione diretta a far valere la simulazione è imprescrittibile, mentre è soggetta a prescrizione l'azione volta ad ottenere l'adempimento delle prestazioni relative al negozio dissimulato (Bianca, 672; Casella, 609; Sacco, in Tr. Vas., 1982, 199). La prescrizione decorre per le parti dalla data di stipulazione del contratto simulato e per i terzi dal momento in cui la simulazione gli arrechi danno (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 468). La domanda di simulazione di contratti soggetti a trascrizione è a sua volta trascrivibile ai sensi dell'art. 2652, n. 4; l'omessa trascrizione non determina l'improcedibilità della domanda, poiché è funzionale a risolvere i conflitti con i terzi (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 469). La competenza territoriale può essere determinata ai sensi dell'art. 20 c.p.c., facendo riferimento al luogo in cui il contratto simulato è stato stipulato o in cui le obbligazioni in esso contemplate devono essere eseguite, ma non può applicarsi la regola del forum rei sitae qualora l'azione di simulazione sia stata proposta unitamente all'azione di restituzione del bene trasferito sulla scorta del contratto simulato (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 469). Con riferimento alla competenza per valore, si ritiene che occorra fare riferimento al prezzo previsto nell'atto che si assume simulato, nel caso di simulazione assoluta, e a quello riportato nel contratto dissimulato, nel caso di simulazione relativa (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 469). L'azione revocatoria può concorrere nel medesimo giudizio in alternativa a quella di simulazione, così come può essere esercitata in un distinto giudizio, senza che l'esercizio dell'una precluda la proposizione dell'altra (Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 471). La legittimazione a promuovere l'azione di simulazione spetta alle parti e ai terzi attualmente o potenzialmente pregiudicati dalla simulazione (Bianca, 670; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 467). La simulazione può essere rilevata d'ufficio quando la pretesa fatta valere in giudizio sia fondata su un contratto simulato e la simulazione risulti dagli atti (Bianca, 670). In ordine alla proposizione dell'azione di simulazione, sia essa assoluta o relativa, ricorre una fattispecie di litisconsorzio necessario tra tutti i soggetti che hanno assunto la qualità di parti nell'atto simulato, poiché il relativo accertamento è destinato a produrre effetti verso tutte le parti del rapporto (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 469). Al contempo, la declaratoria giudiziale di simulazione dell'atto fa stato nei confronti di tutte le parti che hanno partecipato al giudizio (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 468).

La simulazione assoluta, costituendo motivo di nullità del negozio per difetto di causa, è rilevabile d'ufficio ai sensi dell'art. 1421 (Cass. n. 19097/2021). Secondo la S.C. mentre non assume rilievo la natura — assoluta o relativa — dell'azione di simulazione che, essendo comunque diretta ad accertare la nullità del negozio apparente, è imprescrittibile, il decorso del tempo può eventualmente colpire i diritti che presuppongono l'esistenza del negozio dissimulato, facendo così venire meno l'interesse all'accertamento della simulazione del negozio apparente (Cass. n. 9401/2016;  Cass. n. 19678/2013; Cass. n. 14562/2004; Cass. n. 18025/2003; Cass. n. 382/1997; Cass. n. 4986/1991). La simulazione deve essere allegata dalle parti; se è fatta valere in via d'azione deve essere dedotta a pena di inammissibilità nel giudizio di primo grado mentre se è formulata come eccezione può essere riproposta anche in appello (Cass. n. 4933/2016). 

La fattispecie della simulazione, sia essa assoluta o relativa, integra un'ipotesi di litisconsorzio necessario tra le parti del contratto nel caso in cui il relativo accertamento risulti richiesto in via principale (Cass. n. 35823/2023).

L'interposizione fittizia

L'interposizione fittizia costituisce un'ipotesi di simulazione relativa soggettiva (Casella, 604; Carresi, in Tr. C. M., 1987, 401). Essa presuppone un accordo simulatorio strutturalmente trilatero, al quale partecipano il contraente apparente (interposto), il contraente effettivo (interponente) e la controparte (Carresi, in Tr. C. M., 1987, 403; Sacco, in Tr. Vas., 1982, 193). La partecipazione della controparte può essere anche sopravvenuta; infatti, l'accordo trilatero può realizzarsi contestualmente o anche mediante accettazione della controparte all'accordo già raggiunto tra interponente e interposto (Carresi, in Tr. C. M., 1987, 403; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 460). L'interposizione fittizia si distingue dall'interposizione reale di persona, in quanto nella prima l'interposto non è destinatario degli effetti del contratto e solo apparentemente figura come parte; nella seconda l'interposto acquista i diritti che derivano dal contratto, ma è tenuto a ritrasferirli ad una terza persona (Bianca, 664; Carresi, in Tr. C. M., 1987, 402). Talvolta l'interposizione reale viene ricondotta nell'ambito della rappresentanza indiretta (Carresi, in Tr. C. M., 1987, 401), talaltra nello schema del negozio fiduciario (Bianca, 674). Secondo l'opinione prevalente, la simulazione soggettiva per interposizione fittizia si differenzia dall'intestazione di beni sotto nome altrui, che si configura quando la parte beneficiaria degli effetti del contratto non corrisponde al soggetto, formalmente estraneo al contratto medesimo, che ne ha assunto i relativi obblighi, come accade quando in una compravendita la parte acquirente non coincide con il soggetto che ha pagato il corrispettivo (Nuti, 322); in tale ipotesi manca un accordo simulatorio del terzo alienante con l'intestante e l'intestatario (Distaso, 418; contra Valente, L'intestazione di beni sotto nome altrui, Milano, 1958, 144, secondo cui l'intestazione di beni si configurerebbe come una specie di simulazione). L'interposizione fittizia è altresì distinta dalla stipulazione sotto falso nome, che si concretizza quando una parte compie un negozio assumendo una falsa identità giuridica senza creare uno sdoppiamento tra parte effettiva e parte apparente (Bianca, 664); in tale ipotesi infatti gli effetti del negozio ricadono sull'autore della dichiarazione, anche quando il nome abusivamente utilizzato corrisponda al patronimico di una determinata persona e non sia, come spesso accade, immaginario (Messineo, 542).

Secondo la S.C. l'interposizione fittizia di persona costituisce dissimulazione parziale di una delle parti contraenti, nel senso che i diritti nascenti dal contratto sono effettivamente acquistati dall'interposto e non già dal contraente simulato interponente (Cass. n. 723/1979; Cass. n. 2021/1973). Anche dall'analisi giurisprudenziale si ricava che l'interposizione fittizia di persona postula l'imprescindibile partecipazione all'accordo simulatorio non solo del soggetto interponente e di quello interposto, ma anche del terzo contraente, chiamato ad esprimere la propria adesione all'intesa raggiunta dai primi due (contestualmente od anche successivamente alla formazione dell'accordo simulatorio) onde manifestare la volontà di assumere diritti ed obblighi contrattuali direttamente nei confronti dell'interponente, secondo un meccanismo effettuale analogo a quello previsto per la rappresentanza diretta, mentre la mancata conoscenza, da parte di detto terzo, degli accordi intercorsi tra interponente ed interposto (ovvero la mancata adesione ad essi, pur se da lui conosciuti) integra gli estremi della diversa fattispecie dell'interposizione reale di persona (Cass. n. 27189/2024; Cass. n. 4738/2015; Cass. n. 8843/2007; Cass. n. 6451/2000). Tuttavia tale partecipazione non basta poiché, nonostante il terzo abbia partecipato, ricorre comunque un'ipotesi di interposizione reale nel caso in cui non vi sia un accordo simulatorio o perché interponente ed interposto vogliono veramente far ricadere nella sfera giuridica dell'interposto gli effetti del contratto stipulato col terzo o perché è proprio il terzo a rifiutare la proposta dell'interponente ed a pretendere ed ottenere di contrattare in via diretta con un altro soggetto interposto (Cass. n. 8682/2013). La S.C. chiarisce che all'interposizione reale di persona non si applica la disciplina sulla simulazione e in particolare le limitazioni probatorie di cui all'art. 1417 (Cass. n. 1811/1990).

La distinzione da altre figure negoziali

Da un punto di vista concettuale vi è una netta distinzione tra procedimento simulatorio, che dia vita a una figura di interposizione fittizia di persona, e procedimento negoziale indiretto, eventualmente contraddistinto dalla natura fiduciaria, che dia vita ad una figura di interposizione reale di persona: nel primo schema, in virtù dell'accordo simulatorio al quale partecipano sia le parti vere sia la parte fittizia o apparente, alla persona interposta non è imputato alcun effetto; nel secondo schema alla persona interposta sono imputati effetti composti, poiché egli non soltanto acquista i diritti derivanti dal contratto, ma è obbligato a ritrasferirli ad un altro soggetto. Pertanto nel primo schema il dato qualificante è rappresentato da una direzione soggettiva degli effetti divergente da quella apparente, che resta irrilevante tra le parti; nel secondo schema il dato qualificante è rappresentato da una manipolazione pattizia del tipo legale, ma gli effetti non sono fittizi, ancorché, a seconda della loro natura, possano avere una diversa attitudine a rilevare tra le parti o per i terzi. Tale distinzione logica è più sfumata sul piano degli interessi, poiché anche colui che si presta all'interposizione fittizia agisce al pari del vero interposto nell'interesse altrui (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 745; Bianca, 458; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 453). La simulazione si distingue poi specificamente dall'istituto della fiducia. Infatti nella simulazione vi è una divergenza tra manifestazioni di volontà entrambe volute; nel negozio fiduciario siffatta divergenza non ricorre, poiché le parti mirano a realizzare gli effetti della loro manifestazione di volontà sia pure sul presupposto che il soggetto contraente sia obbligato ad un ulteriore trasferimento a favore del beneficiario effettivo del rapporto (Bianca, 674): nella fiducia cum amico ricorre un'eccedenza del mezzo rispetto allo scopo, poiché il trasferimento del bene avviene con l'intesa riassunta nel pactum fiduciae che il fiduciario dovrà amministrare lo stesso, percepirne i frutti e successivamente ritrasferire il bene al fiduciante ovvero ad una terza persona indicata dal fiduciante, con l'obbligo di restituire il prezzo ricavato al fiduciante stesso; nella fiducia cum creditore sussiste un'eccedenza dello scopo rispetto al mezzo, poiché il fiduciante dà un mandato irrevocabile al fiduciario suo creditore di alienare un bene del primo ed eventualmente di soddisfarsi sul ricavato a scopo di garanzia, ossia per l'ipotesi in cui il debitore non adempia (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 747). La simulazione si distingue, oltre che dalla fiducia romanistica o statica innanzi descritta, anche dalla fiducia germanistica o dinamica, di ristretto spazio applicativo nel nostro ordinamento, in cui il fiduciario è legittimato ad esercitare un diritto altrui che resta nella titolarità del fiduciante, come può accadere nell'intestazione fiduciaria disposta nei confronti delle società fiduciarie (Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1992, 919). Infine, la simulazione si differenzia dalla riserva mentale, poiché la simulazione rileva appunto come divergenza tra manifestazioni di volontà entrambe volute mentre nella riserva mentale vi è una divergenza consapevole tra volontà e dichiarazione, in cui l'eventuale diversa volontà del dichiarante non assume rilievo per l'ordinamento giuridico, poiché il procedimento negoziale che si è concluso con la manifestazione di volontà esternamente percepibile è perfetto e cogente (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 732; Santoro Passarelli, 151). E ciò anche quando la controparte sia eventualmente a conoscenza di tale divergenza poiché comunque la riserva non è riconducibile ad alcun accordo concluso tra le parti (Distaso, 99; Bianca, 659).

Anche la giurisprudenza conferma tali distinzioni. L'attribuzione apparente del diritto di proprietà a persona diversa da quella che intende conservarne l'effettiva disponibilità può realizzarsi o con l'interposizione fittizia, rientrante nello schema del negozio simulato, o con l'interposizione reale, strumentale o non rispetto ad un negozio fiduciario. L'interposizione reale di persona dà luogo ad una situazione di fatto diversa da quella della simulazione, giacché, mentre nella prima si realizza una manifestazione negoziale difforme da quella realmente voluta, con l'intesa della sua inefficacia, nella seconda il negozio con la persona interposta deve considerarsi valido ed efficace, sia pure sul presupposto che il soggetto contraente sia obbligato ad un ulteriore trasferimento a favore del beneficiario effettivo del rapporto (Cass. n. 4797/1981; Cass. n. 1838/1980). Nel caso in cui due soggetti si accordino per creare una società di capitali l'intestazione ad uno di essi della partecipazione dell'altro non dà luogo né ad una fattispecie di interposizione fittizia di persona — che presuppone un accordo simulatorio trilaterale fra stipulante effettivo (interponente), stipulante apparente (interposto) e terzo contraente — atteso che in tale situazione, in cui la società ancora non esiste e viene creata proprio con quel contratto, manca il soggetto terzo, né alla simulazione assoluta del contratto costitutivo di società, posto che gli stipulanti intendono davvero realizzare l'effetto della creazione di una persona giuridica con una soggettività distinta e separata da quella dei singoli soci. Ne consegue che l'unico strumento attraverso il quale far emergere la realtà dei rapporti non è quello dell'azione di simulazione, ma quello dell'accertamento (o della richiesta di adempimento) di un negozio fiduciario (Cass. n. 12138/2014). Anche la S.C. valorizza la distinzione tra simulazione e riserva mentale, facendo riferimento al fatto che solo nella prima sussiste un'intesa tra i contraenti (Cass. n. 20/1946). La giurisprudenza traccia anche la distinzione dell'istituto della simulazione con la revoca e con il contratto in frode alla legge. L'azione di simulazione e quella revocatoria sono del tutto diverse per contenuto e finalità: infatti la prima mira ad accertare l'esistenza di un negozio apparente in quanto insussistente (simulazione assoluta) o ad ottenere la declaratoria di nullità; la seconda tende ad ottenere la declaratoria di inefficacia di un contratto esistente e realmente voluto, previo accertamento dell'eventus damni e, nei negozi a titolo oneroso, anche dell'esistenza del consilium fraudis, elementi da cui si prescinde nella simulazione. Inoltre, il contratto simulato si differenzia anche dal contratto in frode alla legge, che è una specie del contratto indiretto, caratterizzato dal fatto che lo scopo ulteriore perseguito dalle parti (il contratto fine) è illecito, sebbene sia possibile raggiungere il medesimo scopo illecito attraverso le due diverse vie della simulazione e del negozio indiretto (Cass. n. 11372/2005).