Codice Civile art. 2379 - Nullità delle deliberazioni (1).

La mancata convocazione dell'assemblea

La delibera è nulla, in primo luogo, per mancata convocazione dell'assemblea. Il legislatore si è preoccupato di distinguere l'ipotesi della irregolarità della convocazione da quella della nullità. Così, il terzo comma della disposizione in commento precisa che la convocazione non si considera mancante nel caso d'irregolarità dell'avviso, se questo proviene da un componente dell'organo di amministrazione o di controllo della società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell'assemblea. Letta in positivo la norma vuol dire che la delibera è nulla, oltre che nel caso di mancanza dell'avviso, quando la convocazione esiste, ma: 1) non proviene da almeno un componente dell'organo amministrativo o di controllo della società; 2) non è idonea ad avvertire preventivamente gli aventi diritto della data dell'assemblea (così, esattamente Centonze, 6). Negli altri casi la deliberazione sarà soltanto annullabile.

L'articolo in esame tutela l'interesse di ciascun socio ad intervenire e, dunque, a prendere parte al processo di formazione della volontà della società (Guerrieri 2009, 139; Rordorf, 848).

La deliberazione assembleare assunta in mancanza di idonea convocazione di uno o più soci deve ritenersi affetta da vizio di nullità essendo insuscettibile di consentire agli aventi diritto di intervenire, partecipare ed esercitare le facoltà inerenti la qualità di socio (Trib. Napoli, 6 febbraio 2009).

Si precisa, tuttavia, che tutelato dalla disciplina della nullità è il solo interesse di coloro che hanno diritto ad intervenire in assemblea ad avere notizia della convocazione e della data dell'assemblea e non l'interesse a conoscere l'ordine della giorno o ad avere con congruo anticipo notizia della convocazione e della data con la conseguenza che saranno annullabili le delibere adottate dall'assemblea la cui notizia sia giunta ai titolari del diritto di intervenire pochi istanti prima dell'adunanza ovvero sulla base di un mero avviso dell'adunanza, purché proveniente da almeno un membro dell'organo gestorio o di controllo (Sacchi Vicari, 699; Guerrieri, 2009, 448).

È nulla una delibera assembleare nel caso in cui i soci, pur convocati, non lo siano stati in tempo utile (Trib. Milano, 3 maggio 2006, in Giur. it., 2007, 131).

La mancata verbalizzazione della deliberazione

La deliberazione è, poi, nulla in caso di mancanza del verbale. Anche in tal caso il legislatore si è preoccupato di precisare che il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente dell'assemblea, o dal presidente del consiglio d'amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio. La deliberazione è, dunque, nulla allorquando sia completamente omessa o quando manchi anche uno solo degli elementi indicati nel terzo comma della norma in commento (Bavetta 160 ss.).

Particolarmente complessa è l'analisi relativa al requisito dell'«oggetto» la cui presenza esclude la nullità della deliberazione. Secondo una prima ricostruzione, sarebbe da escludere la nullità quando il verbale, pur non consentendo di ricostruire il contenuto della decisione assembleare, si limiti ad indicare le materie che sono state sottoposte alla decisione dei soci (Guerrieri 2009, 149; Sacchi, Vicari, 700). Secondo altri autori, invece, non è sufficiente che il verbale indichi «su cosa» l'assemblea sia stata chiamata a decidere, essendo necessaria l'indicazione del «che cosa» l'assemblea ha deciso (Centonze 10).

L'illiceità e l'impossibilità dell'oggetto

Tradizionalmente, si afferma in giurisprudenza, che nell'ambito dell'autonoma disciplina dell'invalidità delle deliberazioni dell'assemblea delle società per azioni — nella quale, con inversione dei principi comuni (art. 1418, 1441), la regola generale è quella dell'annullabilità (art. 2377) — la previsione della nullità è limitata ai soli casi, disciplinati dall'art. 2379, di impossibilità o illiceità dell'oggetto, che ricorrono quando il contenuto della deliberazione contrasta con norme dettate a tutela degli interessi generali, che trascendono l'interesse del singolo socio, risultando dirette ad impedire deviazioni dallo scopo economico-pratico del rapporto di società, mentre il contrasto con norme, anche cogenti, rivolte alla tutela dell'interesse dei singoli soci o di gruppi di essi determina un'ipotesi di semplice annullabilità della delibera (Cass. n. 6882/2014; Cass. n. 1361/2011; Cass. n. 26842/2008; Cass. n. 16390/2007; Cass. n. 15721/2005; Cass. n. 928/2003; Cass. n. 14799/2000). Si deve escludere che possa dichiararsi la nullità di una deliberazione assembleare ai sensi degli artt. 1324 e 1345, in quanto determinata da motivo illecito: rientrando tale ipotesi nella categoria dell'annullabilità di cui all'art. 2377, la quale comprende qualunque altra inosservanza di norme inderogabili attinenti al procedimento di formazione della volontà dell'assemblea (Cass., n. 15721/2005, cit.; Trib. Milano, 15 maggio 2008, Soc., 2009, 215).

Da tale orientamento si è distaccata una parte della giurisprudenza di merito che ha ritenuto nulle anche deliberazioni assunte in violazione di taluni diritti dei soci (Trib. Milano, 10 gennaio 2007, Soc., 2007, 1118 in caso di violazione del diritto di opzione; Trib. Milano, 31 gennaio 2005, Giur. it., 2005, 1865).

In generale si ritiene l'illiceità dell'oggetto allorquando esso sia contrario all'ordine pubblico, al buon costume o alle norme imperative poste a presidio dei principi fondamentali dell'ordinamento o anche solo del diritto societario (Guerrieri, 2009, 117 che precisa che sono annullabili, invece, le deliberazioni attraverso le quali vengano violate norme di rango inferiore).

Per impossibilità dell'oggetto si intende l'impossibilità materiale (decisioni che non possono essere eseguite in natura, Centonze, 15), mentre è dubbio se sia ricompresa l'impossibilità giuridica che presenta diverse affinità con la figura della illiceità di cui si è detto. Secondo parte della dottrina, l'impossibilità giuridica ricorrerebbe quante volte l'oggetto della delibera fuoriesca dalla competenza dell'assemblea così come determinata dalle norme imperative che regolano la distribuzione delle funzioni tra organi sociali (Centonze 15; Guerrieri, 119).

È nulla la deliberazione di ratifica di un atto gestionale estraneo all'oggetto sociale (Cass. n. 20597/2010; Lodo arb., 12 maggio 2007, in Banca Borsa tit. cred., 2011, II, 356) ovvero la deliberazione assembleare che sia stata assunta in violazione del decreto dell'autorità giurisdizionale ordinaria di inibitoria a riunioni dell'assemblea dei soci (Trib. Bologna, 15 maggio 2008).

Il termine per impugnare

La delibera nulla può essere impugnata: 1) entro tre anni decorrenti: a) dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta; b) dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell'assemblea, se la deliberazione non è soggetta né a iscrizione né a deposito; 2) senza limiti di tempo allorquando modifichi l'oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.

Il termine triennale è certamente un termine di decadenza (Sacchi Vicari, 707, Centonze, 16).

Tale opinione è condivisa dalla giurisprudenza (Cass., 5 dicembre 2011, n. 25945; Cass., 27 luglio 2005, n. 15271).

La legittimazione attiva ed il rilievo d'ufficio della nullità

La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse (sul punto, amplius, v. art. 2343-bis). La legittimazione a proporre l'azione di nullità avverso una delibera assembleare spetta anche ai soci che hanno espresso voto favorevole alla delibera (Trib. Napoli, 24 marzo 2016).

La norma in commento consente il rilievo officioso della nullità. In via generale, si ritiene (Centonze 22) che: 1) il giudice possa rilevare la nullità della deliberazione solo sulla base dei fatti allegati e degli elementi probatori prodotti dalle parti (Zanarone 445); 2) il rilievo d'ufficio è precluso allorquando l'impugnativa sia stata proposta da soggetto non legittimato (Guerrieri 2009, 243).

Si sostiene, peraltro, che in tema di delibera assembleare il potere del giudice di dichiarare d'ufficio la nullità deve essere coordinato con il principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 c.p.c., con la conseguenza che soltanto nel caso in cui sia in contestazione l'applicazione o l'esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice è tenuto a rilevare d'ufficio (App. Milano, 31 maggio 1991, Soc., 1991, 1654; Cass. n. 14467/2005).

Recentemente, le Sezioni unite della Corte di cassazione, Cass. S.U., n. 26242/2014 hanno ammesso il rilievo d'ufficio della nullità a fronte di qualunque domanda sul contratto, anche nei gradi di impugnazione: pertanto, gli orientamenti sopra riportati dovrebbero essere rivisitati alla luce degli insegnamenti delle sezioni unite.

L'efficacia della deliberazione nulla

È discusso se la deliberazione nulla sia (provvisoriamente) efficace.

Secondo una parte della dottrina, non emergendo dal sistema indizi normativi idonei a far presumere che il legislatore della riforma abbia inteso abbandonare la bipartizione tra nullità ed annullabilità della deliberazione, la deliberazione nulla sarebbe improduttiva di effetti (Centonze 33, Guerrieri, 2009, 293). Secondo altra dottrina, invece, la delibera nulla sarebbe efficace sin dal momento della sua adozione e fino alla eventuale dichiarazione di nullità (Sacchi Villata, 693; Santosuosso, 125, Stagno d'Alcontres, 208). Secondo, infine, ulteriore orientamento, la deliberazione nulla sarebbe originariamente improduttiva di effetti, che, tuttavia, acquisterebbe retroattivamente con l'inutile decorso del termine per l'impugnazione (Cian 773, Guerrera, 2009, 98, Campobasso, 356).

La disciplina della delibera nulla (rinvio)

L'ultimo comma rende applicabili alla deliberazione nulla, salvo il giudizio di compatibilità, i commi 7 e 8 dell'articolo 2377 dettato in tema di annullabilità della deliberazione.