Codice Civile art. 2645 bis - Trascrizione di contratti preliminari (1).

Ratio legis e ambito di applicazione

La disposizione in commento, come già detto, è stata introdotta nell'impianto codicistico con il d.l. n. 669/1996, poi convertito con modificazioni nella l. n. 30/1997, ed è finalizzata ad estendere le garanzie del sistema della trascrizione dei contratti ex art. 2643 anche ai contratti preliminari (previsti dall'art. 1351), tutelando così in modo più efficace sia il promissario acquirente, la cui trascrizione prevarrà su iscrizioni pregiudizievoli (come ad esempio l'ipoteca) successive al preliminare trascritto, sia i terzi che trarranno vantaggio dalla pubblicità legale. In particolare, l'art. 2645 bis dispone che “devono essere trascritti” i contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai nn. 1), 2), 3) e 4) dell'art. 2643, anche se sottoposti a condizione o relativi ad edifici da costruire o in corso di costruzione, e sempre che risultino da scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente. Prima della novella del 1996 il promissario acquirente di un bene immobile non era adeguatamente tutelato nei confronti di altri soggetti, che nelle more della stipula del definitivo avessero acquistato un diritto reale sul bene trascrivendolo tempestivamente. L'unica forma di tutela risiedeva nell'art. 2652, n. 2 per il quale devono essere trascritte le domande dirette ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre. In questo modo veniva per lo meno scongiurato il rischio che nelle more del giudizio ex art. 2932 il promissario acquirente potesse vedere pregiudicato il suo diritto. La riforma intervenuta nel 1996 ha inteso quindi accordare maggiore tutela al promissario acquirente mediante due strumenti di tutela: da un lato, i) obbligando i contraenti a trascrivere il preliminare, in presenza di determinati presupposti, viene garantita al promissario acquirente la priorità del proprio acquisto verso i terzi che abbiano trascritto un contratto ad effetti reali posteriormente alla trascrizione del preliminare ma anteriormente al definitivo; dall'altra, ii) nell'ipotesi in cui il preliminare trascritto rimanga inattuato, la legge riconosce al credito vantato dal promissario acquirente nei confronti del promittente venditore un privilegio speciale (art. 2775-bis) sul bene oggetto del preliminare.

L'effetto prenotativo della trascrizione del preliminare

La dottrina dominante (Gabrielli E., Riv. Dir. Civ., 529) ritiene che l'effetto della trascrizione del preliminare sia meramente prenotativo, e quindi assimilabile a quello proprio della trascrizione delle domande giudiziali ex art. 2652 n. 2. Più precisamente, in virtù dell'art. 2645-bis la trascrizione dell'atto traslativo prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente venditore dopo la trascrizione del contratto preliminare. La trascrizione del preliminare va quindi curata non perché consente l'autonoma opponibilità del preliminare, ma per godere di un'anticipazione degli effetti. Nello specifico, gli atti traslativi resi opponibili grazie alla trascrizione del preliminare sono il contratto definitivo, la sentenza che accoglie la domanda ex art. 2932 ovvero altro atto che comporti il trasferimento del diritto in adempimento del contratto preliminare (ad es. si pensi all'ipotesi in cui le parti diano attuazione al preliminare con un contratto di permuta).

 L' articolo 2645-bis, comma 3, c.c. prevede che gli effetti della trascrizione cessino tanto qualora la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare non sia eseguita entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, quanto ove, pur ricorrendo tale condizione, siano in ogni caso trascorsi tre anni dalla trascrizione (Cass. n. 4033/2025).

Privilegio di cui all'art. 2775 bis e suoi rapporti con le ipoteche iscritte sul medesimo bene

Come anticipato, in caso di mancata esecuzione del preliminare trascritto, i crediti del promissario acquirente che ne conseguono (ad es. l'ipotesi in cui alla stipula del preliminare sia stata versata una somma a titolo di caparra confirmatoria), hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del preliminare, sempre che gli effetti del della trascrizione non siano cessati al momento fissato dall'art. 2775-bis comma 1. Tale privilegio si considera un effetto autonomo della trascrizione del preliminare, posto che lo stesso è attribuito al promissario acquirente laddove non si addivenga alla conclusione del definitivo. Nello specifico, l'art. 2775-bis comma 2 sancisce l'inopponibilità di detto privilegio ai creditori garantiti da ipoteca relativi a mutui erogati al promissario acquirente per l'acquisto dell'immobile e ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell'art. 2825-bis. Al di fuori di queste due specifiche garanzia ipotecarie sono sorti dubbi circa la disciplina applicabile per regolare i rapporti tra privilegio ex art. 2775-bis e le ipoteche diverse da quelle indicate dal comma 2. In via del tutto generale l'art. 2748 dispone che i creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente. La ratio di tale previsione risiede nella considerazione secondo cui il legislatore attribuisce privilegi ad alcuni soggetti poiché determinate categorie di credito sono ritenute meritevoli di tutela. Taluno ha però obiettato che il privilegio in esame avrebbe non già natura causale, bensì iscrizionale. Tale privilegio sussisterebbe non per il rilievo di profili causali quanto piuttosto a seguito della formalità della pubblicità costitutiva.

Sulla questione sono intervenute le Sezioni Unite (Cass. S.U. , n. 21045/2009 ), che con un revirement hanno affermato la prevalenza delle ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare, posto che la regola della prevalenza dei privilegi dettata dall'art. 2748 non opera per i privilegi sottoposti a pubblicità.

In tema di accertamento del passivo, la fattispecie di cui all'art. 72, commi 7 e 8, l. fall. postula, ai fini del riconoscimento del privilegio di cui all'art. 2775-bis c.c., che del contratto preliminare di vendita immobiliare oggetto di scioglimento sia stata eseguita la trascrizione ex art. 2645-bis c.c., che in quanto collegata all'esecuzione del negozio preparatorio comporta l'insorgenza del privilegio in parola a favore del credito del promissario acquirente derivante dall'inadempimento della promessa di vendita; non è, per converso, sufficiente la trascrizione dell'atto costitutivo del vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. sui beni promessi in vendita, la quale, ancorché recante la menzione del preliminare, giova soltanto a rendere opponibile ai terzi l'effetto segregativo del patrimonio vincolato, limitando l'impiego dei beni in esso conferiti alla finalità destinatoria e consentendone la sottoposizione ad esecuzione esclusivamente per i debiti contratti in funzione di essa (Cass. n. 20194/2023).

Preliminare di vendita di edifici da costruire

L'art. 2645 bis commi 4, 5 e 6 detta una disciplina specifica della trascrizione dei preliminari che abbiano ad oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione. La riforma, quindi, conferma, specificandone la disciplina con riferimento al preliminare, quell'orientamento (v. Cass. II, n. 4497/1986) favorevole alla immediata trascrivibilità della vendita definitiva di bene futuro.

In dottrina altri ha sostenuto, al contrario, (Gazzoni, La trascrizione, 752) che l'immediata trascrivibilità del preliminare relativo ad edificio da costruire è eccezionale. In quanto tale essa è insuscettibile di offrire argomenti a favore di una pretesa altrettanto immediata trascrivibilità della vendita di cosa futura.

Perché la trascrizione del preliminare avente ad oggetto porzioni di edificio in corso di costruzione possa svolgere la sua funzione prenotativa è necessaria:

i) l'indicazione della superficie utile della porzione di edificio e della quota, espressa in millesimi, spettante al promissario acquirente (v. artt. 2645-bis, comma 4, 2659, n. 4), nonché ii) l'identificazione del terreno di sedime attraverso i dati catastali (arg. ex artt. 2645 bis, comma 4, 2659, n. 4, e 2826). Tali disposizioni rispondono all'esigenza di regolamentare il prodursi degli effetti prenotativi della trascrizione (Luminoso A., in Luminoso-Palermo, 38), nel riferimento sia alle singole unità immobiliare che alle quote in proprietà condominiale, nell'ambito di un procedimento traslativo, preordinato al trasferimento della proprietà sull'immobile in un momento successivo alla venuta ad esistenza dell'edificio (arg. dall'art. 2645-bis, commi 5 e 6 che collega l'effetto prenotativo della trascrizione rispetto alle porzioni di edificio al momento della venuta ad esistenza dell'edificio stesso). In tale contesto normativo sia la formula utilizzata per introdurre alla disciplina di tali accordi, che dà rilievo all'operazione economica nel riferimento diretto («avente ad oggetto») al bene («porzioni di edificio da costruire o in corso di costruzione»), sia la programmata scansione dell'efficacia prenotativa della trascrizione in relazione allo stadio di avanzamento dei lavori sull'immobile edificando (art. 2645-bis comma 5), riflettono l'esigenza di regolamentazione di un rapporto che, essendo destinato ad evolvere nel tempo fino all'atto traslativo finale, trova un suo adeguato riconoscimento esclusivamente in una prospettiva che ne valorizzi l'aspetto procedimentale.

Se dunque il legislatore con la l. n. 30/1998 ha inteso acquisire i modelli contrattuali che, nella prassi della contrattazione immobiliare, erano venuti delineandosi senza dettare disciplina alcuna se non sotto il profilo degli effetti della trascrizione del preliminare avente ad oggetto edifici da costruire, successivamente il legislatore, con un secondo intervento (d.lgs. n. 122/2005), ha invece introdotto una disciplina ad hoc per il contratto preliminare di vendita di immobili da costruire in quanto accordo con il quale le parti contraenti si obbligano rispettivamente a trasferire il diritto di proprietà dell'immobile e all'obbligazione di pagamento del prezzo, differendo all'atto definitivo l'effetto traslativo sul bene (De Matteis, 50).