Codice Civile art. 2821 - Concessione d'ipoteca.

La concessione dell'ipoteca volontaria: generalità

L'ipoteca volontaria non è espressamente definita dal codice, che, invece, prevede una disciplina generale dell'atto di concessione. La concessione d'ipoteca avviene con atto di autonomia privata per contratto o per negozio unilaterale; questi ultimi implicano, però, solo l'attribuzione del diritto ad iscrivere ipoteca, non certo la costituzione dell'ipoteca stessa, dal momento che l'iscrizione ipotecaria è una delle tipiche forme di pubblicità costitutiva da esercitarsi da parte del creditore nelle forme di cui agli artt. 2827 ss. (Fragali, 753).

Parte della dottrina ritiene che dal negozio di concessione dell'ipoteca deriverebbe un effetto preliminare (l'acquisto del diritto ad iscrivere ipoteca) rispetto ad una fattispecie complessa che troverebbe il suo effetto definitivo con la costituzione dell'ipoteca a seguito dell'iscrizione (Rubino, 1956, 229).

In considerazione di quanto sopra la giurisprudenza afferma che, anche ai fini dell'azione revocatoria di cui all'art. 67, comma 1, n. 3, l. fall. (per la nuova disciplina, v. l'art. 166 d.lgs. n. 14/2019 “Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza”), l'ipoteca volontaria si ha per costituita con l'iscrizione e non con l'atto di concessione che ha efficacia solo inter partes e non fa sorgere la prelazione (Cass., n. 10864/1994).

Atto di concessione

Come anticipato l'atto di concessione d'ipoteca può consistere tanto in un contratto quanto in un negozio unilaterale.

Dalla espressa previsione normativa della concessione d'ipoteca anche mediante un negozio unilaterale, parte della dottrina ritiene «irrilevante» un'eventuale accettazione del creditore (Maiorca, 82; Rubino, 1956, 237).

Il negozio unilaterale diviene efficace a partire dal momento della comunicazione al creditore: si tratterebbe cioè di una dichiarazione recettizia ex art. 1334 (Fragali, 757; Gorla, 240;).

Altresì si ritiene che la dichiarazione unilaterale acquisti efficacia nel momento in cui il debitore o un suo incaricato effettui l'iscrizione (Gorla, 240).

Al riguardo si ritiene sufficiente per l'iscrizione anche una dichiarazione unilaterale di volontà contenuta in una lettera indirizzata al creditore, sempreché rispetti i requisiti di forma dell'art. 2821.

L'unilateralità del negozio concessorio integra un'ipotesi di promessa unilaterale, eccezionalmente idonea a produrre un'obbligazione ai sensi dell'art. 1987; e il legislatore non ha neanche pensato ad accordare al creditore una possibilità di rifiuto analoga a quella prevista dall'art. 1333, comma 2; tant'è vero che si ritiene ormai che il negozio unilaterale di ipoteca non sia recettizio, atteso che non ha rilevanza l'atteggiamento del creditore in ordine ad esso.

Unanimità di consensi vi è sulla natura contrattuale del negozio di concessione in ipotesi particolari, quando ad es. il concedente richieda un corrispettivo o proponga delle limitazioni all'ipoteca (Fragali, 757; Gorla, 484; Rubino, 1956, 238).

Discusso è in dottrina il problema della onerosità o gratuità del negozio di concessione, anche se sostanzialmente la si ricollega alla presenza o meno di una controprestazione da parte del creditore, come ad es. una dilazione di pagamento (Rubino, 1956, 251; Tamburrino, 176).

Pacifico è l'inquadramento dell'atto di concessione di ipoteca tra quelli di straordinaria amministrazione con la conseguente applicazione delle norme di cui agli artt. 320,394 e 424.

La dottrina è inoltre concorde nel ritenere ammissibile un contratto preliminare di ipoteca concluso nella stessa forma prevista per il definitivo (Ravazzoni, 51; Tamburrino, 178).

Il terzo datore di ipoteca e il terzo acquirente dell'immobile ipotecato non sono obbligati in solido col debitore principale e col suo fideiussore, giacché essi non sono soggetti passivi del rapporto obbligatorio, nondimeno sono esposti, nel caso d'inadempimento del debitore e dei suoi garanti, all'azione esecutiva del creditore sull'immobile ipotecato. Tuttavia, il terzo acquirente dell'immobile ipotecato ed il terzo datore di ipoteca, che abbiano pagato il debito, per la cui garanzia era stata costituita l'ipoteca, sono surrogati ex lege nei diritti del creditore verso il debitore ed i suoi fideiussori a norma degli artt. 1203 n. 3 e 1204, poiché la surrogazione legale va ammessa anche per coloro che sono tenuti al pagamento propter rem in conseguenza del vincolo, che assoggetta un loro bene all'esecuzione forzata per un debito altrui (Cass. III, n. 23648/2019).

Forma

Ai sensi dell'art. 2821 la concessione deve farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità.

La giurisprudenza richiede il medesimo rigore formale anche per la modifica dei patti concernenti l'assunzione o il trasferimento di crediti ipotecari (Cass. III, n. 4382/1979). Ha altresì ritenuto sufficiente la forma della scrittura privata autenticata per il negozio di procura che conferisca al rappresentante il potere di concedere ipoteca su un bene del rappresentato (Cass. I, n. 7384/1993).

Testamento

Si è visto come l'atto di concessione d'ipoteca possa avvenire ex art. 2821 esclusivamente per atto scritto inter vivos. Il codice del 1942 ha escluso il testamento dagli atti con i quali è possibile concede l'ipoteca. La ratio del divieto è quella di evitare che il testatore-debitore alteri occultamente (restando la concessione di ipoteca segreta sino alla morte) la par condicio creditorum (Ravazzoni, 49; Tamburrino, 177).

È opinione comune che in caso di violazione del divieto il testamento rimane valido eccezion fatta per la disposizione viziata.