Codice Civile art. 355 - Protutore.

Le funzioni del protutore

Il protutore svolge molteplici funzioni: permanenti; vicarie; generali o eventuali (De Cupis, 445; Bucciante, 704; Pazè, 358; Santarcangelo 541).

Tra le funzioni permanenti rientrano comunemente i poteri di vigilanza sull'attività del tutore, come quelli previsti in merito all'approvazione del conto finale e relativi alla disciplina del conto annuale, ex artt. 380 e 386 c.c. Il protutore è difatti uno dei soggetti al quale può essere sottoposto il conto annuale e che deve visionare il conto finale anche al fine di presentare eventuali osservazioni. Altra funzione permanente è quella che si realizza mediante i poteri di collaborazione con gli altri organi tutelari che si concretano nel potere di esprimere il proprio parere in merito a decisioni di particolare rilievo nella vita del minore. Il protutore, infatti, deve essere sentito con riferimento alle decisioni relative all'educazione del minore, alle spese dell'amministrazione, alla liquidazione in luogo della continuazione delle aziende, al deposito dei capitali del minore, alla decisione di avvalersi dell'ausilio di personale tecnico ed alla assunzione della spesa relativa, ex art. 379 c.c. (Bucciante, 683).

Con specifico riferimento alla funzione di vigilanza essa, è stato rilevato, può essere esercitata solo nei casi indicati dal legislatore, atteso che la vigilanza sull'operato del tutore appartiene, funzionalmente, al Giudice tutelare. Sicché, il protutore non può ingerirsi motu proprio nell'esercizio della funzione tutelare, né, conseguentemente, può essere chiamato a rispondere per fatti illeciti commessi dal tutore (così Bucciante, 683).

La funzione vicaria eventuale, di particolare rilievo, è quella prevista dall'art 360 c.c. che attribuisce al protutore, nel caso in cui il tutore sia in conflitto di interessi con il minore, il potere di rappresentare il pupillo nel caso in cui il suo interesse sia in opposizione con quello del suo rappresentante legale ovvero nel caso di vacanza dell'ufficio tutorio, per il tempo strettamente necessario alla sostituzione e solo relativamente al compimento di atti conservativi ed urgenti (sul punto Bucciante, 682).

In caso di conflitto di interessi, il potere di rappresentanza, peraltro, si trasferisce in capo al protutore automaticamente, senza la necessità di specifica pronuncia in merito da parte del Giudice tutelare (Cass. n. 3264/1956, in Giust. civ. mass., 1956, 1107).

Per quanto concerne le disposizioni applicabili al tutore l'art. 355 c.c., rinviando alla sezione seconda del capo I del titolo X del c.c., richiama le disposizioni in tema di scelta (348 c.c.), di tutela di più fratelli (347 c.c.), di giuramento (349 c.c.), di cause di incapacità e dispensa (artt. 350,351,352,353 c.c.).

Si discute in dottrina, tuttavia, in merito all'applicabilità nei confronti del tutore delle disposizioni relative alla dispensa facoltativa ex art. 352 c.c. Secondo una condivisibile opinione, fondata peraltro sulla differenza esistente tra i compiti spettanti al tutore e quelli spettanti al protutore, non essendo un ufficio gravoso, a differenza di quello di tutore, non sarebbe giustificata l'applicazione di tale disposizione al protutore (Stella Richter-Sgroi, 502, 422).

Una disposizione che non trova applicazione nei confronti del protutore è quella relativa alla possibilità di chiedere, differentemente da quanto previsto per il tutore, un'equa indennità, sempre in considerazione della assenza di concrete attività di cura e di gestione del patrimonio da parte del protutore. Ciò implica, a contrario, che ove il protutore abbia sostituito il tutore nelle ipotesi previste dalla legge, potrà essergli riconosciuta l'equa indennità (Savorani, 43, Bisegna, 942). In considerazione della funzione svolta, il protutore non può essere obbligato a prestare cauzione. Egli, infatti, anche quando svolge funzioni sostitutive non ha mai un'amministrazione continuativa del patrimonio che renda necessaria l'imposizione della cauzione (Campese, 175).

Il Giudice tutelare, peraltro, ai sensi dell'art. 44 disp. att. c.c., così come può convocare il tutore può convocare il protutore per ricevere informazioni, chiarimenti o per fornire istruzioni.

È applicabile nei confronti del protutore, oltre alle norme della sezione seconda del capo I titolo decimo c.c. (così come esplicitamente indicato nella norma), la disposizione di cui all'art. 384 c.c. (Dell'Oro, 107; Jannuzzi, 15; Bucciante, 684). Ne consegue che anche il protutore può essere rimosso dall'incarico in caso di condotta negligente, abuso di poteri, qualora abbia dimostrato inettitudine nell'adempiere ai propri doveri ovvero sia divenuto immeritevole di svolgere l'ufficio per condotte anche estranee alla tutela.

Il Giudice tutelare, peraltro, ai sensi dell'art. 44 disp. att. c.c., così come può convocare il tutore, può convocare il protutore per ricevere informazioni, chiarimenti o per fornire istruzioni anche con riferimento ad eventuali condotte che possano determinarne la rimozione.

Il protutore, infatti, quale organo della tutela, deve esercitare la sua funzione con diligenza e nell'interesse del minore, ove ciò non avvenga il legislatore consente, mediante l'istituto della rimozione, di tutelare il pupillo dalla condotta pregiudizievole del predetto organo.

Laddove sia stato nominato tutore l'ente assistenziale la disposizione in commento prevede espressamente che non debba essere nominato il protutore. La ratio della disposizione è da ravvisarsi nella non configurabilità di un conflitto di interessi, anche potenziale, tra il pupillo e l'ente di assistenza che, per definizione, non può essere portatore di interessi contrari a quelli del pupillo (in merito Pazè, 359). Diversamente, qualora il tutore sia una persona fisica, si ritiene che l'ente assistenziale possa essere nominato protutore (Campese, 148).

Il conflitto di interessi tra tutore e minore, cenni.

In caso di conflitto di interessi tra tutore e minore, come già evidenziato, vengono in considerazione le funzioni, eventuali, sostitutive del protutore, il quale, in tal caso, pone in essere l'atto al posto del tutore. Peraltro, eccetto il caso in cui il conflitto di interessi nel rapporto processuale sia in re ipsa, il detto conflitto non è operativo, nel senso di privare il legale rappresentante dei suoi poteri rappresentativi, se non a seguito dell'accertamento della sua sussistenza da parte del giudice.

In applicazione di questo principio la Corte di Cassazione ha ritenuto legittima l'instaurazione del contraddittorio nei confronti del protutore nel caso in cui il tutore si trovi in conflitto di interessi ex re col rappresentato. Nella medesima circostanza la Corte di Cassazione ha anche precisato che la necessità di sostituire un diverso rappresentante al protutore sorge soltanto quando il conflitto di interessi sia riconosciuto dal giudice; in tale momento, l'Autorità giudiziaria procedente deve disporre che il contraddittorio sia integrato mediante l'evocazione in giudizio di un curatore speciale dell'incapace (Cass. I, n. 2034/1959).

Diversamente, qualora il protutore sia deceduto o, per l'altra causa diversa dal conflitto, non possa esercitare il proprio ufficio ed il tutore sia in conflitto di interessi, la nomina di un curatore speciale non è sufficiente, atteso che la stessa opera solo nel caso di conflitto di interessi, per cui dovrà essere nominato un nuovo protutore (sul punto App. Palermo, 7 dicembre 1987, in Vita not., 1990, 685).