Legge - 31/05/1995 - n. 218 art. 31 - Scelta della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale1

Premessa

L'art. 31 della l. n. 218/1995 individua la legge applicabile sotto il profilo sostanziale alla separazione personale ed al divorzio per i matrimoni che presentino elementi di estraneità.

Pertanto, la norma riguarda non già la competenza del giudice italiano a conoscere della controversia, bensì l'ulteriore problema della legge nazionale applicabile alla causa medesima; le norme di diritto privato internazionale devono infatti essere considerate secondo un duplice profilo, da analizzarsi in base a un necessario schema logico temporale che impone al giudice italiano di verificare in primo luogo se può conoscere la causa in base alle norme vigenti, e successivamente, ove la risposta sia affermativa, quale legge debba applicarsi alla controversia medesima (cfr. Trib. Bologna 16 dicembre 2002, in Familia, 2004, 637, con nota di Lena).

Occorre evidenziare che, sotto tale profilo, la disposizione in commento è stata superata, per quanto attiene agli Stati membri dell'Unione Europea dal Regolamento n. 1259/2010, c.d. Roma III, del Consiglio relativo alla legge applicabile al divorzio ed alla separazione personale (cfr., tra i molti, Boele-Woelki, 1 ss.; Hammje, 291; Viarengo, 601).

Tale Regolamento detta infatti una disciplina uniforme in materia per evitare i fenomeni, in precedenza frequenti, di forum shopping negli Stati che consentono di sciogliere l'unione matrimoniale a condizioni più favorevoli rispetto allo Stato di origine (v., infra, Commento al Regolamento UE n. 1259/2010).

Criteri di collegamento

La norma in esame, chiarendo alcune problematiche interpretative dell'assetto previgente, stabilisce che, analogamente a quanto disposto dalle previsioni precedenti per i rapporti personali e per i rapporti patrimoniali tra i coniugi, anche per la separazione personale e lo scioglimento del matrimonio i criteri di collegamento per l'individuazione della legge applicabile sono quelli della legge nazionale comune ovvero, in mancanza, la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata

(sicché quest'ultimo criterio ha valenza residuale rispetto a quello della cittadinanza comune dei coniugi: cfr. Cass. I, n. 18613/2008, per la quale la separazione personale dei coniugi è regolata dalla legge italiana, se questa è quella nazionale comune dei coniugi al momento dell'introduzione del giudizio, essendo residuale l'ulteriore criterio relativo all'applicazione della legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata; mediante tale decisione la S.C., in applicazione del principio, ha confermato la sentenza di merito che ha ritenuto applicabile la legge italiana ad un giudizio di separazione tra un marito di nazionalità italiana e una moglie argentina, ma che aveva acquisito la nazionalità italiana, ritenendo pertanto irrilevante — ai fini della determinazione in parola — la circostanza che la vita matrimoniale si era svolta in prevalenza a Buenos Aires; conf. Trib. Tivoli, 4 agosto 2009).

Con riguardo all'interpretazione di quest'ultimo criterio, si è osservato che, in relazione alla domanda di attenuazione o scioglimento del vincolo coniugale, occorrerà aver riguardo, da parte dell'interprete, al luogo di prevalente localizzazione della vita matrimoniale nell'intero arco della stessa e non solo nel periodo finale (Mori, 1244).

Sulla questione, la S.C. ha tuttavia chiarito che, in tema di separazione personale dei coniugi non aventi la medesima nazionalità e di scioglimento del matrimonio, ai fini dell'accertamento della legge applicabile, il luogo della «vita matrimoniale», va inteso in senso dinamico, come centro principale degli interessi e degli affetti dei coniugi, il quale spesso, ma non necessariamente, coincide con la residenza familiare, potendo i componenti della famiglia anche avere residenze diverse, sicché, ancorché per lungo tempo la vita matrimoniale sia stata localizzata in uno Stato, qualora successivamente, ed anche se da un breve lasso di tempo, si verifichi un mutamento, è alla nuova localizzazione che il giudice deve fare riferimento, rilevando il concreto atteggiarsi dei rapporti familiari al momento della presentazione della domanda (Cass. I, n. 7599/2011).

Il criterio della cittadinanza va invece accertato con riferimento al momento di proposizione della domanda giudiziale.

Proprio rispetto a tale criterio in sede applicativa si è ritenuto che, nell'ipotesi di coniugi entrambi cittadini stranieri che hanno contratto matrimonio all'estero, può essere accolta, in conformità ai criteri di collegamento di cui agli art. 31 e 32 l. n. 218/1995, la domanda di divorzio cd. diretto, senza cioè un preventivo periodo di separazione coniugale, in quanto tale ultimo istituto non può qualificarsi di applicazione necessaria nel nostro ordinamento (Trib. Asti 5 ottobre 2016, in Ilfamiliarista, 11 gennaio 2017).

Peraltro, sempre in sede di merito, si è a riguardo affermato che, ove il Tribunale dichiari cessata la materia del contendere nella causa di separazione coniugale di due coniugi stranieri sposati all'estero, per essere intervenuta nelle more una sentenza di scioglimento del matrimonio da parte dell'autorità giudiziaria straniera, permane in capo al giudice investito della causa la potestà relativamente ai provvedimenti sull'affido dei minori (Trib. Cuneo 22 settembre 2016, in Ilfamiliarista, 27 ottobre 2016).

Più in generale, è stato evidenziato, in senso conforme alle altre decisioni richiamate, che nelle controversie tra coniugi non aventi la medesima cittadinanza devolute alla giurisdizione del giudice italiano, deve pronunciarsi direttamente la cessazione degli effetti civili del matrimonio, qualora la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale era prevalentemente localizzata preveda il solo scioglimento del matrimonio e non anche la previa separazione personale dei coniugi, purché le condizioni per la pronuncia ivi previste corrispondano a valutazioni di politica sociale conformi a quelle del legislatore italiano e non si pongano in contrasto con i principi fondamentali della Costituzione (Trib. Firenze 15 aprile 2009, in Foro it., 2009, I, 2819).

In senso difforme si è ritenuto che non può essere dichiarato efficace nell'ordinamento italiano il provvedimento del giudice del Kenia che abbia pronunciato, in base alla lex fori, il divorzio di due cittadini italiani ivi residenti per crudeltà mentale del marito, prima del decorso di due anni di separazione legale dei coniugi stessi, atteso che a norma dell'art. 31 l. 31 maggio 1995 n. 218 (riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) lo scioglimento del matrimonio è regolato dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda, e che in forza dell'art. 65 della stessa legge non possono avere effetto in Italia provvedimenti stranieri relativi a rapporti di famiglia quando siano contrari all'ordine pubblico o non siano stati rispettati i diritti della difesa (App. Milano, 27 marzo 1998, in Giust. Civ., 1998, I, 2008).

Applicazione residuale della legge italiana

Il comma 2 dello stesso art. 31 precisa che, ove la legge straniera applicabile in base ai criteri di collegamento non disciplini istituti come la separazione personale o lo scioglimento del matrimonio, trova applicazione la legge italiana.

Vengono così risolte le problematiche interpretative che si erano poste in precedenza, nella vigenza dell'art. 12-quinquies della l. 6 marzo 1987, n. 74 (per tutti, GAJA, 352 ss.).

In applicazione del comma 2 della norma in esame, in sede di merito, si è ad esempio affermato che può essere accolta la domanda di separazione proposta da una cittadina del Marocco nei confronti di un cittadino del medesimo Stato, sebbene la legislazione marocchina non contempli l'istituto della separazione (Trib. Belluno 30 dicembre 2011, in Foro it., 2012, I, 939). Analogamente, si è ritenuto che, in tema di separazione dei coniugi con riguardo a soggetti cittadini albanesi — poiché la legge nazionale albanese non prevede l'istituto della separazione personale — la relativa domanda dovrà essere regolata sulla base della legge italiana, ai sensi dell'art. 31, comma 2, della l. n. 218 del 1995 in esame (Trib. Forlì 21 dicembre 2011, n. 1128).

La norma resta invece silente per l'ipotesi nella quale la legge estera applicabile, pur prevedendo gli istituti della separazione e del divorzio, contempli , specie per quest'ultimo, condizioni particolarmente severe (cfr. Mori, 1244).

È stata riconosciuta, a riguardo, la possibilità di applicare la legge rumena per decidere da parte del giudice italiano sulla domanda di divorzio tra cittadini rumeni residenti da anni in Italia ma con applicazione della legge rumena in base alla norma in esame, quale legge nazionale comune dei coniugi, in quanto la stessa ammette l'istituto (ma non quello della separazione, sconosciuto per l'ordinamento rumeno) «quando i rapporti tra i coniugi sono gravemente compromessi e la continuazione del matrimonio non è più possibile» (Trib. Padova I, 9 agosto 2006, n. 1734).

Nell'affermare che può pronunciarsi il divorzio in Italia di cittadini stranieri, in relazione ad un matrimonio contratto all'estero, facendo applicazione della legge nazionale comune dei coniugi, senza che rilevi la circostanza che non ricorre alcuna delle ipotesi tassativamente previste dalla legge italiana per la pronuncia del divorzio (cfr. Trib. Napoli 26 aprile 2000, in Giur. napoletana, 2000, 460, con riguardo alla legge della Repubblica di Capo Verde).