Codice di Procedura Civile art. 809 - Numero e modo di nomina degli arbitri 1 .

Il sistema antecedente alla riforma di cui alla l. n. 25/1994

Prima dell'abrogazione da parte della riforma di cui alla l. n. 25/1994, l'art. 809, comma 2 c.p.c., prevedeva la nullità del patto compromissorio mancante della indicazione dei criteri di nomina degli arbitri.

In tale assetto, poiché la norma in esame prevedeva, con espressa comminatoria di nullità, che il compromesso o la clausola compromissoria dovessero contenere la nomina degli arbitri o stabilirne il numero e le modalità di nomina, pur consentendo di fare riferimento, per i relativi criteri, ad un regolamento già esistente, predisposto dalle parti o da terzi, idoneo ad integrare la previsione contrattuale, sempre che attraverso tale procedimento di integrazione la volontà dei contraenti fosse compiutamente definita, si riteneva che la clausola priva di qualsiasi indicazione al riguardo non poteva essere integrata attraverso una fonte di eteroregolamentazione statuale (cfr. Cass. I, n. 1189/2006).

La S.C. ha chiarito che tale modifica non trova applicazione per gli atti di deroga alla giurisdizione ordinaria stipulati anteriormente, i quali, avendo natura dispositiva negoziale, producono effetti sostanziali (cfr. Cass. I, n. 2750/2011, la quale ha corretto la motivazione della sentenza impugnata che aveva ritenuto applicabile la predetta legge alla clausola compromissoria ad essa anteriore, facendo inesattamente ricorso all'istituto dello jus superveniens e confermato la conclusione in ordine alla validità della clausola compromissoria che, pur richiamando il capitolato generale sulle opere pubbliche, che prevedeva un collegio di cinque membri, è stata interpretata come volontà di compromettere le liti future ad un collegio arbitrale composto da tre membri).

Nondimeno, già nel sistema previgente, si era affermato che, nel caso di impossibilità di nomina degli arbitri, poteva trovare applicazione analogica l'art. 810 c.p.c. (cfr. Cass. n. 5489/1982; v., in senso almeno in parte difforme, tuttavia, Cass. I, n. 19994/2004).

La portata della norma nell'attuale formulazione

Con riferimento all'assetto successivo, invece, è pacifico che la clausola compromissoria che non preveda il numero o le modalità di scelta degli arbitri non è affetta da nullità, in quanto soccorrono le disposizioni dettate in via sussidiaria dall'art. 809 c.p.c. (App. Milano 5 marzo 2008).

In particolare, il combinato disposto degli artt. 809 e 810 c.p.c. individua il meccanismo attraverso il quale il collegio arbitrale va costituito nel caso in cui le parti abbiano tenuto un comportamento difforme da quello di cui all'art. 809 c.p.c., con la conseguenza che la clausola compromissoria — mancante nella indicazione del numero degli arbitri e delle modalità di designazione — non è nulla, ma subisce, nella persistenza del disaccordo delle parti sul modo di nomina, l'intervento suppletivo del Presidente del Tribunale. Pertanto se, ex art. 809 c.p.c., il contenuto normale delle clausole va identificato nella previsione del numero e sul modo di nomina degli arbitri, tale contenuto, tuttavia, non si pone come necessario e/o indispensabile ai fini della validità della stessa clausola, stante la contestuale previsione dell'intervento sostitutivo, che, come argomentato dall'appellante, si appalesa funzionale a consentire la conservazione della volontà negoziale delle parti nel momento in cui hanno optato per la giustizia privata (cfr., tra le altre, in sede applicativa, App. Lecce I, 5 luglio 2015, n. 467).

Arbitrato con pluralità di parti

La clausola compromissoria c.d. binaria, che devolve determinate controversie alla decisione di tre arbitri, due dei quali da nominare da ciascuna delle parti ed il terzo, in caso di disaccordo fra questi, dal presidente del tribunale, non può operare (salva l'applicazione dell'art. 816-quater) con riguardo a liti coinvolgenti una pluralità di parti sostanziali (Cass. n. 2983/1988; Cass. n. 9022/2000). Se, però, più parti hanno contrattualmente stabilito di devolvere la decisione di determinate controversie tra le stesse alla competenza di un collegio arbitrale costituito da tre arbitri, da nominare ai sensi dell'art. 809, tale clausola compromissoria è valida se si accerta, a posteriori e in base al petitum e alla causa petendi, che i centri di interesse sono polarizzati in due soli gruppi omogenei, ossia sostanzialmente in due parti, sì da giustificare l'applicazione di un meccanismo binario per la nomina degli arbitri (Cass. n. 4831/1997, in Resp. civ. prev., 1998, 693, con nota di Muroni; Cass. n. 14788/2007; Cass. n. 1090/2014).

È stato inoltre chiarito che, poiché dal disposto degli artt. 809, comma 2, e 810, comma 3, c.p.c. emerge in modo univoco che le parti possono validamente pattuire l'attribuzione della nomina degli arbitri all'autorità giudiziaria, non inficia il principio della nomina diretta degli arbitri da parte dei litiganti la clausola compromissoria contenuta in un contratto plurilaterale con la quale si stabilisca che in caso di controversia tra più di due parti il collegio arbitrale sarà composto di tre membri, nominati dall'autorità giudiziaria, dovendosi altresì escludere che detta clausola dia luogo (e sia per tale profilo nulla), ad un arbitrato obbligatorio o alla costituzione di una giurisdizione speciale, in quanto l'istituto dell'arbitrato obbligatorio si configura solo in presenza di una disposizione di legge che imponga il ricorso all'arbitrato quale strumento necessario ed indefettibile per la risoluzione di particolari controversie, e non anche quando siano le parti stesse a scegliere negozialmente un metodo di risoluzione delle liti diverso dalla giurisdizione ordinaria (Cass. I, n. 3044/2000).

Arbitrato societario

L'arbitrato in materia societaria si caratterizza per la possibilità oltre che di stipulare convenzioni d'arbitrato canoniche, purché si verta in tema di diritti disponibili, per quella di ricorrere al cd. arbitrato endosocietario secondo le previsioni dettate dagli artt. 34 e ss. d.lgs. n. 5/2003.

Ai sensi dell'art. 34 d.lgs. n. 5/2003 gli atti costitutivi delle società (ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), mediante clausole compromissorie, possono prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale.

Gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tale caso, essa, a seguito dell'accettazione dell'incarico, è vincolante per costoro.

La clausola compromissoria statutaria deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, e si caratterizza poiché, a pena di nullità, deve conferire il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società.

Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale.

È stato a riguardo chiarito che, tuttavia, il mancato adeguamento della clausola compromissoria per arbitrato rituale (preesistente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 5/2003) contenuta nello statuto di una società di capitali (nella specie: s.r.l.) non comporta la sua nullità sopravvenuta, ma la sua ultrattività e l'applicazione della disciplina codicistica sull'arbitrato di diritto comune di cui agli artt. 809 e ss. c.p.c. (Trib. Bologna 17 giugno 2008, in Giur. comm., 2009, II, 1004, con nota di Guidotti).