Codice Civile art. 1762 - Contraente non nominato.

Natura giuridica

Due sono le interpretazioni che la dottrina fornisce di tale norma.

Secondo un primo orientamento l'ipotesi in parola sarebbe riconducibile al contratto per sé o per persona da nominare investendo il mediatore del complesso dei diritti e degli obblighi che derivano dalla qualità di parte del contratto (con possibilità di agire in giudizio per l'adempimento nei confronti del contraente palese e di opporre a quest'ultimo tutte le eccezioni nascenti dal contratto), anche se la norma (a differenza dell'ipotesi di cui all'art. 1401) non esprime alcuna riserva del mediatore circa una eventuale e futura nomina del terzo (Carraro, 203; Cataudella, 9; Minasi, 42).

Contro detta impostazione si è osservato che nel contratto per persona da nominare la mancata dichiarazione di nomina comporta la produttività degli effetti in capo agli originari contraenti, laddove nell'ipotesi prevista dall'art. 1762 la mancata manifestazione del nome del contraente occulto non incide mai sull'individuazione del soggetto destinatario degli effetti contrattuali, che resta sempre e comunque il contraente ignoto (Marini, in Comm. S., 1992, 159).

Secondo una diversa impostazione la norma introdurrebbe un obbligo di garanzia ex lege in capo al mediatore che troverebbe fondamento nell'affidamento generato dalla sua presenza che renderebbe superflua la conoscenza dell'identità personali e delle qualità dell'altro contraente (Azzolina, in Tr. Vas., 1955, 118). I fautori di tale impostazione evidenziano che l'obbligazione del mediatore ha origine legale e non negoziale e determinerebbe l'assunzione nei confronti delle parti una responsabilità indiretta e di garanzia assistita da un'azione di rivalsa verso il contraente non nominato. Tale garanzia andrebbe comunque tenuta distinta dalla fideiussione perché trae origine dalla legge, e non da un patto contrattuale, perché non presuppone la sussistenza di un'obbligazione valida e perché non è concepibile un obbligo di preventiva escussione del debitore principale, dato che è sconosciuto.

La giurisprudenza, nelle poche e risalenti pronunce in argomento, non ha adottato un orientamento univoco.

In alcune pronunce la fattispecie è stata espressamente assimilata a quella del contratto per sé o per persona da nominare di cui l'art. 1762 costituirebbe un'applicazione particolare (Cass. II, n. 1762/1966; Cass. III, n. 2946/1963).

In altra sentenza si è fatto riferimento alla responsabilità ex lege del mediatore, precisandosi che la stessa ricorre non soltanto quando il contraente, del quale il mediatore non manifesta il nome all'altro contraente, non è presente alla stipulazione del contratto, ma anche quando lo stesso è presente, senza che il mediatore ne manifesti, però, il nome durante le trattative inerenti all'affare e risulti, come conseguenza di tale situazione, che uno dei contraenti ha fatto affidamento sulla parola del mediatore (Cass. III, n. 236/1973). In detta pronuncia, si è rimarcato che non vale ad escludere la responsabilità del mediatore la circostanza che il contraente non nominato rilasci a favore del venditore un assegno per il pagamento di parte del prezzo pattuito; e ciò in quanto l'identificazione delle parti che devono concludere un contratto per interposizione del mediatore deve da questo essere manifestata in modo da mettere i contraenti in condizione di conoscere tutte le circostanze, note ad esso mediatore, relative alla valutazione ed alla sicurezza dell'affare ed influenti sulla conclusione di esso e quindi, in particolare, tutte le circostanze che riflettono non solo l'identità, ma anche le qualità personali dei contraenti medesimi.

In altre pronunce i giudici di legittimità, pur avendo tralasciato i problemi di inquadramento, hanno optato di fatto per la seconda impostazione in quanto sottolineano che il mediatore non diventa in ogni caso mai parte del rapporto (Cass. III, n. 2370/1969).

Presupposti di applicazione della norma

I presupposti perché possa essere applicato l'art. 1762, comma 1, sono la mancata nomina o la mancata manifestazione del contraente occulto e l'inadempimento di quest'ultimo.

La giurisprudenza ha all'uopo evidenziato che l'ipotesi prevista dal primo comma dell'art. 1762 è qualificata dal requisito che il mediatore non manifesti ad uno dei contraenti il nome dell'altro, ed implica, nel suo svolgimento, la conclusione del contratto, tramite il mediatore, tra il contraente noto ed un altro contraente conosciuto solo dal mediatore. A questa ipotesi non può essere assimilata quella che si caratterizza per una diversa condotta del mediatore, il quale manifesta al contraente noto il nome di un contraente fittizio, per cui il contratto non può ritenersi concluso: in questo caso il mediatore non può rispondere dell'esecuzione del contratto, secondo la previsione del primo comma dell'art. 1762, ma sarà chiamato a rispondere a titolo di risarcimento dei danni per fatto illecito (Cass. III, n. 1487/1975).

Inadempimento del contraente palese

La dottrina prevalente (Luminoso, in Tr. C. M., 2006, 151) ammette che il mediatore possa, in caso di inadempimento del contraente palese, agire direttamente verso questi anche mediante l'esperimento delle azioni contrattuali sulla base della considerazione che quando vi è un rapporto negoziale in atto devono essere necessariamente individuati tutti i soggetti e devono operare in regime di regime di reciprocità i vari rimedi a tutela dei singoli diritti e del rapporto nel suo insieme.

In senso contrario (Marini, in Comm. S., 1992, 161; Stolfi, in Comm. S. B., 1970, 49) è stato sostenuto che l'estraneità del mediatore dall'accordo sembrerebbe ostare alla proponibilità di un'azione nei confronti del contraente inadempiente, sottolineando anche che l'interesse principale del mediatore è rappresentato dalla riscossione della provvigione per la sola conclusione dell'affare, indipendentemente dall'esecuzione dello stesso.