Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 174 - (Subappalto) 1

Differenza tra subappalto ed esternalizzazione da parte del concessionario mediante appalto

La norma in commento fa esclusivo riferimento alla facoltà di ricorrere al «subappalto» ma non anche a quella di «subconcessione».

Come noto, in linea generale, il subappalto è un contratto derivato che ripete la causa del contratto principale con il quale l'appaltatore affida ad un terzo subappaltatore la realizzazione parziale di un'opera, di un servizio o di una fornitura. In questa prospettiva, così come anche nella direttiva europea, l'utilizzo dell'espressione subappalto non può considerarsi corretto in quanto riferita all'istituto della concessione.

In questa logica, pur facendosi riferimento al concetto di subcontratto, i contratti con cui il concessionario affida a terzi l'esecuzione di parte dei lavori o acquisisce servizi o forniture, sono da qualificarsi come autonomi contratti di appalto dei concessionari, di talché l'uso della nozione di subappalto risulta impropria (Grossi, 2533).

Al di là dell'aspetto terminologico, una lettura coordinata della normativa deve far concludere che, in assenza di ulteriori specificazioni si può parlare di «subappalto nelle concessioni qualora, a fronte di un corrispettivo, comunque, a carico del concessionario, il contratto preveda l'esecuzione di talune prestazioni di lavori, forniture e/o di servizi comprese nel contratto di concessione», che non assumano, tuttavia, «autonoma rilevanza ai fini dell'assunzione dei rischi del concessionario» (trattandosi, in questo caso di subconcessione). Premesso, dunque, che in tale ultima ipotesi, a differenza del subappalto, il subconcessionario si assume i rischi operativi della propria parte di attività, sembra, dunque, che sia possibile il solo subappalto nella fase di realizzazione dei lavori e dei servizi e che non sia invece delegabile a terzi l'attività di gestione dell'opera o del servizio (De Nictolis, 2046), salvo che tale eventualità non sia stata prevista nel bando o nel contratto di concessione (Realfonzo, 431).

Altro tema è quello del rapporto tra la facoltà di subappalto e l'obbligo imposto per legge di esternalizzazione mediante appalto (cfr. art. 177).

Occorre infatti considerare che mentre nel diritto europeo non è previsto alcun obbligo di esternalizzazione in capo al concessionario, nell'ordinamento nazionale il citato art. 177, per le sole concessioni ottenute senza gara, impone invece al concessionario di affidare a terzi una quota di prestazioni relative alla concessione (80% in generale ovvero 60% per la specifica ipotesi di concessioni autostradali) mediante procedura ad evidenza pubblica.

Con la conseguente necessità di definire i tratti distintivi del subappalto del concessionario (facoltativo) rispetto agli appalti del concessionario ad esternalizzazione obbligatoria (De Nictolis, 2046).

Nel primo caso, infatti, il concessionario che esegue i lavori in proprio può ricorrere in via facoltativa al subappalto, con applicazione della disciplina di cui all'art. 174 qui in rassegna, che prevede tra l'altro il divieto di subappalto a cascata (art. 174, comma 6).

Nel secondo caso, invece, si configurano veri e propri appalti da affidare necessariamente mediante gara, con possibilità per l'appaltatore di ricorrere, a sua volta, al subappalto secondo quanto regolamentato dall'art. 105 del Codice.

Resta inteso e appare pacifico, dunque, che gli obblighi di esternalizzazione di cui al citato art. 177 non possano ritenersi soddisfatti mediante il ricorso al subappalto.

Altro è poi il caso della disciplina stabilita per i concessionari di servizi, per i quali l'obbligo di affidare mediante gara i lavori strumentali allo svolgimento del servizio discende, come si è visto (art. 172, par. 2.3), dall'art. 1, comma 2, del Codice, ed in particolare nella lett. d), secondo la quale «le disposizioni di cui al presente codice si applicano, altresì, all'aggiudicazione dei seguenti contratti:... d) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice» (T.A.R. Lombardia (Milano), IV, 302/2021).

In sostanza, la possibilità del concessionario di fungere da stazione appaltante è alternativa al subappalto, trattandosi non di una forma di esecuzione indiretta dei lavori, qual è il subappalto, ma di una vera e propria esternalizzazione dei medesimi con le forme dell'evidenza pubblica (T.A.R. Lazio (Roma), I, 10997/2020).

La disciplina del subappalto nelle concessioni

Indicazione in gara delle parti da subappaltare e abrogazione della terna

Come per gli appalti, anche nelle concessioni la facoltà di procedere con il subappalto in fase esecutiva è subordinata alla espressa dichiarazione da effettuare in sede di gara da parte dell'operatore economico concorrente, potenziale concessionario (art. 174, comma 2), che deve indicare in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intende subappaltare a terzi.

Non si considerano ad ogni modo come terzi subappaltatori: i) le imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere la concessione; ii) le imprese ad esse collegate; iii) i soci della società di progetto costituita per l'esecuzione della concessione in conformità all'art. 184, fermo il rispetto delle condizioni di cui al comma 2 del citato art. 184 al cui commento si fa dunque rinvio. La circostanza che le imprese collegate (si deve ritenere ai sensi degli artt. 25 e ss. del d.lgs. n. 127/2001) non siano considerati terzi subappaltatori costituisce un elemento di differenziazione rispetto alla disciplina di cui all'art. 105 (in tema di appalti, secondo il quale il subaffidamento a imprese controllate o collegate ai sensi dell'art. 2359 c.c., costituisce subappalto).

Nell'attuale versione, la disposizione in commento (cfr. art. 174, comma 2), nel caso di concessioni soprasoglia impone agli operatori economici che non siano micro, piccole o medie imprese, l'onere di indicare una terna di subappaltatori nelle particolari ipotesi in cui a) per l'esecuzione delle prestazioni oggetto della concessione non è richiesta una particolare specializzazione; b) l'oggetto della concessione renda possibile l'individuazione ex ante di una vasta platea di subappaltatori. In tali particolari ipotesi è inoltre onere del concorrente dimostrare già in fase di gara l'assenza delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Codice, nei confronti dei subappaltatori indicati (cfr. art. 174.

L'applicabilità della necessaria indicazione della terna dei subappaltatori che, di conseguenza, dell'onere della preventiva dimostrazione del possesso dei requisiti da parte degli stessi è tuttavia sospesa sino al 30 giugno 2023 (cfr. art. 1, comma 18, del d.l. n. 32/2019 e art. 52, comma 1, del d.l. n. 77/2021, conv. con modif. dalla l. 29 luglio 2021, n. 108). Si tratta peraltro di oneri che dovrebbero essere definitivamente abrogati dalla prossima legge europea, attualmente in sede di discussione. Il che risponderebbe alla sollecitazione pervenuta dalla Commissione Europea con la procedura di infrazione n. 2018/2273, che, con riguardo all'analogo obbligo di indicazione previsto dall'art. 105, ne aveva rilevato il contrasto con il diritto europeo «sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, detti offerenti non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, a detti offerenti occorrono meno di tre subappaltatori».

Profili procedurali e obblighi informativi del concessionario

Per le concessioni non è previsto un generale e articolato procedimento sulla comunicazione e preventiva autorizzazione dei contratti di subappalto, come invece delineato dall'art. 105 del Codice con riferimento agli appalti.

È, infatti, stabilito, in attuazione dell'art. 42, par. 3 della Direttiva 2014/23/UE, per le sole concessioni di lavori e di servizi da fornire presso l'impianto sotto la supervisione della stazione appaltante che, successivamente all'aggiudicazione della concessione e al più tardi all'inizio dell'esecuzione della stessa, il concessionario indichi alla stazione appaltante dati anagrafici, recapiti e rappresentanti legali dei subappaltatori coinvolti nei lavori o nei servizi in quanto noti al momento della richiesta nonché loro eventuali variazioni intercorse durante la concessione; mentre nessun obbligo informativo opera in relazione ai fornitori (art. 174, comma 4).

L'obbligo in questione è, dunque, direttamente collegato alla sussistenza di due concomitanti condizioni oggettive: a) la titolarità delle strutture in capo alla concedente; b) la sottoposizione delle attività del concessionario alla supervisione della stazione appaltante (Realfonzo, 433).

Tale specifica e unica previsione, unitamente al mancato espresso richiamo al procedimento di autorizzazione al subappalto previsto dall'art. 105, commi 4, 7 e 18, induce dunque a ritenere che per le concessioni si sia voluto rendere inapplicabile l'articolato procedimento autorizzatorio previsto dalla disciplina sugli appalti.

Depongono in questo senso almeno due considerazioni. Una di natura generale, riconducibile alla prospettiva europea di ampliare quanto più possibile il ricorso al subappalto nelle concessioni; l'altra, legata al tenore letterale dell'art. 174 in commento, che richiama espressamente i soli commi 10, 11 e 17 dell'art. 105 ai fini della loro applicabilità al subappalto nelle concessioni, dovendosi perciò a contrario escludersi l'operatività delle ulteriori disposizioni recate dal citato art. 105, quali quelle dedicate al procedimento di autorizzazione al subappalto.

Norme generali sul subappalto applicabili alle concessioni

Alla luce di tale ultima considerazione, occorre tuttavia interrogarsi sulla eventuale presenza di ulteriori disposizioni dell'art. 105 applicabili anche alle concessioni, in relazione ai profili che non sono direttamente o indirettamente regolati dall'art. 174 qui in rassegna.

Non sono ad esempio presi in considerazione dall'art. 174 i seguenti profili:

a) la definizione di subappalto (art. 105, comma 2);

b) la disciplina dei subcontratti non assimilabili al subappalto (art. 105, commi 2 e 3);

c) il limite massimo della quota di prestazioni subappaltabili;

d) il limite al subappalto per le opere super specialistiche (art. 105, comma 5, destinato tuttavia all'abrogazione a decorrere dal 1° novembre 2021 ai sensi dell'art. 49, comma 2, del d.l. n. 77/2021, conv. con modif. dalla l. 29 luglio 2021, n. 108).

La questione si pone in quanto se è vero che l'art. 174, da un lato, ripropone parzialmente nei commi da 2 a 7 la disciplina di cui all'art. 105 e dall'altro, opera poi un richiamo espresso ai soli commi 10, 11 e 17 del citato art. 105; è altrettanto vero che l'art. 164, comma 2, effettua un rinvio generale, pur nei limiti di compatibilità, alle disposizioni delle Parti I e II del Codice in materia di esecuzione.

In questa prospettiva, appaiono applicabili anche alle concessioni, in quanto compatibili, le disposizioni dell'art. 105, commi 2 e 3 sulla definizione di subappalto e sulla disciplina dei subcontratti diversi da quest'ultimo. Il che non ha peraltro rilievo solo teorico, ma anche pratico, ove si consideri che in ipotesi di qualificazione del rapporto in termini di subcontratto diverso dal subappalto il concessionario potrà ricorrere a terzi a prescindere dalla espressa dichiarazione resa in fase di gara.

Non appaiono invece compatibili con la ratio e le finalità dell'istituto della concessione le ulteriori disposizioni sopra richiamate in materia di limiti al subappalto (su cui si tornerà infra, par. 5.1) peraltro ritenute anche incompatibili con il diritto europeo (Corte giustizia UE, 27 novembre 2019, C-402/18; Corte giustizia UE, 26 settembre 2019, C-63/18) e per questo oggetto di integrale abrogazione a decorrere dal 1° novembre 2021 ad opera dell'art. 49, comma 2, del d.l. n. 77/2021, conv. con modif. dalla l. 29 luglio 2021, n. 108.

Saranno in ogni caso applicabili la disciplina in tema di certificazione antimafia e di tracciabilità dei flussi finanziari.

Questioni applicative

1) La tutela giuslavoristica

Anche nelle concessioni è posta particolare attenzione alla tutela dei dipendenti del subappaltatore sia sul piano retributivo che su quello della sicurezza sui luoghi di lavoro.

In questa prospettiva, l'art. 174 si muove in una triplice direzione.

In primo luogo (comma 1), opera un espresso rinvio ai principi di cui all'art. 30 del Codice, tra i quali sono previsti quelli a tutela dei lavoratori (anche) dei subappaltatori (cfr. art. 30, commi 4, 5 e 6, al cui commento si fa rinvio).

In secondo luogo (comma 7 e seconda parte del comma 5) viene prevista, in analogia a quanto stabilito dall'art. 105: a) una specifica disciplina volta a incentivare il pagamento diretto in favore dei subappaltatori (su cui vedasi infra, par. 5.2), che indirettamente rappresenta una tutela anche per i lavoratori degli stessi; b) la responsabilità solidale del concessionario con il subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell'impresa subappaltatrice, in relazione agli obblighi retributivi e contributivi previsti dalla legislazione vigente.

Infine (comma 8), vengono richiamati espressamente i commi 10 e 11 dell'art. 105, volti ad apprestare una tutela salariale dei dipendenti dei subappaltatori; nonché il comma 17 del medesimo art. 105, dedicato ad assicurare la sicurezza sui luoghi di lavoro. Per maggiori approfondimenti su queste tematiche, si rinvia dunque al commento all'art. 105.

2) Responsabilità del concessionario verso la stazione appaltante.

Il concessionario resta responsabile in via esclusiva (quindi anche per gli eventuali inadempimenti del subappaltatore) nei confronti della stazione appaltante (art. 174, comma 5). Con la conseguenza che, analogamente a quanto stabilito, sino al 31 ottobre 2021 (cfr. art. 49, comma 2, del d.l. n. 77/2021), dall'art. 105, comma 8, del Codice cui si fa rinvio per maggiori approfondimenti, non risulta contemplata un'azione diretta della concedente nei confronti dei subappaltatori. Sul tema occorre infatti precisare che, mentre per la disciplina sugli appalti è stata introdotta a decorrere dal 1° novembre 2021 la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore (cfr. cfr. art. 49, comma 2, del d.l. n. 77/2021), analoga innovazione non è stata invece prevista con riguardo alla disciplina sulle concessioni, non avendo il citato d.l. n. 77/2021, conv. con modif. dalla l. 29 luglio 2021, n. 108 inciso sulla previsione di cui all'art. 174, comma 5, del Codice secondo cui “il concessionario resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante”. Sicché, alla luce della permanenza nell'ordinamento di tale ultima disposizione, non appare configurabile la responsabilità solidale tra concessionario e subappaltatore nei confronti della stazione appaltante.

Problemi attuali

Limiti al subappalto nelle concessioni

Come anticipato (supra, par. 3), non appaiono applicabili alle concessioni le limitazioni alla quota di prestazioni subappaltabili previste dall'art. 105 in materia di appalti, peraltro oramai in via transitoria solo sino al 31 ottobre 2021 in virtù dell'art. 49, comma 1, del d.l.n. 77/2021, conv. con modif. dalla l. 29 luglio 2021, n. 108.

Ciò in quanto, da un lato, i commi del citato art. 105 che le prevedono (commi 2 e 5) non sono espressamente richiamati dall'art. 174 in commento tra quelli applicabili alle concessioni, né tale ultima disposizione stabilisce limiti legali al subappalto; dall'altro e più in generale, perché aprioristiche limitazioni al subappalto non risultano compatibili con la ratio e le finalità dell'istituto della concessione che specie nella concezione del diritto europeo sono tese ad ampliare più possibile il coinvolgimento di terzi nell'esecuzione delle prestazioni oggetto della concessione.

Le direttive europee si basano infatti sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) al mercato dei contratti pubblici; e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto (considerando n. 78 Direttiva 2014/24/UE).

Peraltro, le disposizioni normative che impongono un limite generalizzato al subappalto devono considerarsi norme speciali, introducendo un vincolo all'esercizio dell'autonomia organizzativa dell'imprenditore tutelata dall'art. 41 Cost., insuscettibili quindi di applicazione analogica secondo quanto imposto dall'art. 14 delle preleggi al c.c. (Perfetti, 1410).

Del resto, la previsione del generale limite al subappalto stabilita dall'art. 105 è stata anche ritenuta in contrasto con il diritto europeo, che non prevede la possibilità d'introdurre limitazioni quantitative al subappalto (cfr. procedura di infrazione n. 2018/2273).

Anche per questo, d'altronde, a decorrere dal 1° novembre 2021, non sussisterà alcun limite alla quota subappaltabile alla luce delle innovazioni introdotte dall'art. 49, comma 2, del d.l. n. 77/2021, conv. con modif. dalla l. 29 luglio 2021, n. 108. Cosicché la questione dell'applicabilità o meno anche alle concessioni del limite al subappalto di cui all'art. 105 del Codice (nella versione antecedente alle modifiche di cui al citato art. 49, comma 2, del d.l.n. 77/2021, conv. con modif. dalla l. 29 luglio 2021, n. 108) finisce per assumere una connotazione più storica che sistematica e prospettica.

Ad ogni modo, ferma l'inapplicabilità di generali limitazioni legali alla quota di prestazioni subappaltabili, occorre interrogarsi sulla possibilità per la stazione appaltante di prevedere una specifica clausola della lex specialis che imponga una soglia percentuale massima di applicabilità dell'istituto del subappalto.

In linea generale, potrebbe ritenersi che l'assenza di un limite legale previsto dalla normativa (come per le concessioni e, a partire dal 1° novembre, anche per gli appalti) non escluda in assoluto una tale facoltà per la stazione appaltante. Il che risulta confermato dalla nuova formulazione dell'art. 105, comma 2, terzo periodo del Codice, in vigore dal 1° novembre 2021, secondo cui “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe antimafia degli esecutori. ...”.

Nello specifico, tuttavia, ciò non potrebbe legittimare un'arbitraria introduzione del limite al subappalto, ma imporrebbe alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare con attenzione se la limitazione possa ritenersi compatibile con i principi europei in materia di contratti pubblici (in primis, proporzionalità e ragionevolezza) e in particolare con quelli a tutela della concorrenza; in secondo luogo, di fornire una puntuale motivazione circa la definizione dell'entità quantitativa del limite imposto con la lex specialis e le connesse esigenze giustificate dalla tipologia e dalla particolare natura (ad esempio sotto il profilo tecnico e specialistico) delle prestazioni oggetto della concessione.

Si tratta di un onere motivazionale rafforzato che, pur se espressione di discrezionalità tecnica, resta comunque sindacabile in sede giurisdizionale secondo i canoni di logicità e ragionevolezza.

Nel senso della possibilità di un'introduzione specifica, caso per caso e nella singola lex specialis, di limiti al subappalto previa adeguata istruttoria e congrua motivazione e della sua compatibilità anche con i principi di recente stabiliti dalla Corte di Giustizia Europea (27 novembre 2019, C-402/18; 26 settembre 2019, C-63/18) si è espressa l'ANAC in sede di audizione parlamentare, tenendo in considerazione anche le esigenze di ordine pubblico nazionale sottese ai limiti al subappalto e dirette al contrasto della criminalità organizzata (Audizione del Presidente del 10 novembre 2020: «Ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione Europea»).

Pagamento diretto dei subappaltatori

Il tenore letterale della disposizione dedicata al pagamento diretto dei subappaltatori nelle concessioni (art. 174, comma 7) sembrerebbe introdurre una disciplina parzialmente diversa rispetto a quella prevista per gli appalti (art. 105, comma 13).

Infatti, nella disposizione in commento il pagamento diretto risulterebbe possibile solo «qualora la natura del contratto lo consenta» i) «sempre» in caso di micro e piccole imprese, ii) e per le altre, sia nell'ipotesi di «inadempimento dell'appaltatore» (nda concessionario) iii) sia su richiesta del subappaltatore; mentre, nell'analoga disposizione in materia di appalti, è fatto riferimento solo alla terza ipotesi iii), cioè in caso di richiesta del subappaltatore.

La distonia appare tuttavia il frutto di una erronea tecnica redazionale dell'art. 174 e non anche di una scelta consapevole.

Si dovrebbe dunque ritenere che anche per le concessioni, come negli appalti, il pagamento diretto sia eccezionale e subordinato alla «natura del contratto» che «lo consenta» solo nell'ipotesi di richiesta del subappaltatore; rappresentando di converso ipotesi fisiologica in caso di piccole e medie imprese e di inadempimento del concessionario.

Resta fermo che il pagamento diretto è comunque subordinato alla verifica della regolarità contributiva e retributiva dei dipendenti del subappaltatore, posto che in caso di accertamento negativo il concedente dovrà procedere con il c.d. intervento sostitutivo di cui ai commi 5 e 6 dell'art. 30, espressamente richiamato anche dall'art. 174, e al cui commento si fa dunque rinvio.

Sul piano operativo, il pagamento diretto si realizza mediante l'istituto della delega di pagamento per così dire «automatica» in quanto prevista da legge: sicché, sul piano fiscale, le fatture del subappaltatore continueranno ad essere intestate al concessionario e non alla stazione appaltante.

Infine, sotto il profilo delle responsabilità del concessionario, occorre tener conto che, in caso di pagamento diretto, lo stesso è liberato da quella solidale con il subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell'impresa subappaltatrice, in relazione agli obblighi retributivi e contributivi.

È ammissibile il subappalto a cascata?

Come per gli appalti (art. 105, comma 19), anche nelle concessioni l'ordinamento nazionale prevede il c.d. divieto di subappalto a cascata: l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto (art. 174, comma 6).

Si tratta, anche in tal caso, di un divieto che così posto in termini generali è stato tuttavia ritenuto in contrasto con il diritto europeo, che non prevede invece la possibilità d'introdurre limitazioni al subappalto (cfr. procedura di infrazione n. 2018/2273; in termini, seppur con riguardo al limite quantitativo del 30% al subappalto: Corte giust. UE, 27 novembre 2019, C-402/18; Corte giust. UE, 26 settembre 2019, C-63/18).

Con la conseguenza che si dovrebbe procedere con la disapplicazione del diritto nazionale contrario a quello europeo, posto che «le statuizioni interpretative della Corte di giustizia delle comunità europee», secondo la Corte costituzionale, «hanno, al pari delle norme comunitarie direttamente applicabili, operatività immediata negli ordinamenti interni» (cfr. sentenze Cass. n. 113/1985 e Cass. n. 389/1989).